CE-17001-23-33-000-2017-00681-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA / SOLICITUD DE CREACIÓN O ASIGNACIÓN DE CARGO

DE SUSTANCIADOR EN PROCURADURÍA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / JUICIO INTEGRADO DE

IGUALDAD / TEST DE IGUALDAD

[La accionante] solicitó la protección de su derecho fundamental a la igualdad y, en consecuencia, pidió que se ordenara a la demandada crear el cargo de sustanciador PJ-4 SU grado 11 para la Procuraduría 12 Judicial II Penal de Apoyo a Víctimas del Conflicto Armado o en su defecto se asigne uno con funciones en la misma dependencia (…) Pasa entonces la Sala a estudiar los objetivos planteados en el test de igualdad, partiendo de que la medida pretendida es que se efectúe el nombramiento de un sustanciador para el Despacho de Procurador 12 Judicial II Penal de Apoyo a Víctimas de Caldas. El fin buscado por la medida. Que los cinco (5) Procuradores Judiciales II de Caldas cuenten con un sustanciador en su planta. El medio empleado. Pretende la accionante que se llegue al fin pretendido por medio de una orden dictada en un juicio constitucional de tutela. La relación entre el medio y el fin. En este caso, observa esta Sala que si bien el fin es lo que correspondería para zanjar la diferencia entre los iguales, la desigualdad aducida por la accionante no se encuentra acreditada, pues nada ha aportado al proceso que permita determinar que, no obstante la desigualdad en la planta, se ha dado un trato igual y discriminatorio, es decir, que no atienda precisamente esa

desigualdad. En tal escenario y una vez finalizado el test de igualdad, la conclusión a la que llega la Sala es que la demandante liga la violación del derecho a la igualdad con una hipotética afectación de la calificación de sus labores, teniendo en cuenta que los parámetros de evaluación, a su juicio, no distinguen si cuenta con el mencionado cargo de sustanciador o no. Sobre el particular, es evidente que, de una parte, no existe en el plenario ninguna prueba que acredite que su calificación no fue satisfactoria debido al incumplimiento de las cargas que le fueron asignadas, y de otra, no es procedente acceder por esta vía a solicitar el amparo del derecho a la igualdad bajo la arista de una mera suposición, o de lo que es lo mismo, una probabilidad de que pueda ocurrir o no. (…) Vistas así las cosas, y ante la anotada conclusión de incumplimiento del test de igualdad y los razonamientos antes expresados, es necesario concluir que de los hechos narrados y probados por la demandante no se avizora vulneración del derecho invocado y por ello no hay lugar a acceder a la revocatoria de la sentencia de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Caldas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00681-01(AC)

Actor: MARCELA RAMÍREZ CARVAJAL

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Procede la Sala a decidir la impugnación interpuesta por la señora contra el fallo de tutela del 10 de octubre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas.

I. SÍNTESIS DEL CASO La señora Marcela Ramírez Carvajal solicitó la protección de su derecho fundamental a la igualdad y, en consecuencia, pidió que se ordenara a la demandada crear el cargo de sustanciador PJ-4 SU grado 11 para la Procuraduría 12 Judicial II Penal de Apoyo a Víctimas del Conflicto Armado o en su defecto se asigne uno con funciones en la misma dependencia.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El día 27 de septiembre de 2017 el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la solicitud de acción de tutela por parte de la señora Marcela Ramírez Carvajal en contra de la Procuraduría General de la Nación. 2.2. La Procuraduría General de la Nación contestó la acción de tutela solicitando que se denegaran las pretensiones de la accionante puesto que no se ha vulnerado el derecho fundamental a la igualdad, y manifestó que la creación de cargos al interior de la Procuraduría General de la Nación no depende del Procurador General sino del legislador que le confirió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional y expidió el Decreto 2247 de 2011, el cual determinó la creación de cincuenta (50) cargos de Procurador Judicial I, cincuenta (50) cargos de Procurador Judicial II, cincuenta (50) cargos de sustanciador grado once (11) y veinticinco (25) cargos de sustanciadores grado 9, por lo cual hay 25 procuradores

que no tienen asignado sustanciador. Manifestó igualmente que la premisa del derecho a la igualdad en este caso no se enmarca dentro de los presupuestos de indefensión o situación de debilidad establecidas en el artículo 13 de la Constitución, por lo cual no es procedente la protección de esa situación administrativa a través del mecanismo de la acción de tutela1.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA 1 Folios 44 a 45.

El Tribunal Administrativo de Caldas declaró improcedente la acción de tutela instaurada por la señora Marcela Ramírez Carvajal en contra de la Procuraduría General de la Nación. En ese sentido, señaló que no es este el instrumento jurídico para reformar la planta global de una entidad pública, por lo que no puede el juez constitucional exceder los límites de su competencia y estimar una pretensión como la esbozada por la actora en este proceso. Por otra parte, manifestó que no se acreditaba el estado de desigualdad en el que se encontraba la demandante, pues además de ella había otros veinticuatro (24) procuradores en la misma situación, y que para conjurar esa situación se había autorizado el acompañamiento en dicha gestión de auxiliares judiciales adhonorem2.

IV. IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión de primera instancia, por considerar que el caso se estudió desde una perspectiva diferente al problema jurídico que debió considerarse, pues la demanda no fue impetrada para modificar la planta global de la Procuraduría General de la Nación, sino para corregir la evidente situación de desigualdad que se viene presentando frente a los demás Procuradores Judiciales

Penales II de Caldas.

Señaló que era evidente la vulneración del derecho a la igualdad, toda vez que el ingreso a dichos cargos fue en idénticas condiciones, se cumplen las mismas funciones, son exigibles las mismas cargas y criterios para la evaluación y calificación; sin embargo, se cuenta en el caso de marras con un funcionario menos para responder a las exigencias de la función desempeñada y a las evaluaciones de gestión correspondientes3.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA. 2 Folios 58 a 62. 3 Folios 64 y 65.

De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2. HECHOS 5.2.1. El día 5 de septiembre de 2015, la señora Marcela Ramírez Carvajal tomó posesión del cargo de Procurador Judicial II, en la Procuraduría 12 Judicial II – de Apoyo a Víctimas. 5.2.2. La actora elevó solicitud a la Procuraduría General de la Nación para que le asignaran un cargo de sustanciador a la Procuraduría 12 Judicial II. 5.2.3. La Procuraduría General de la Nación dio respuesta a la solicitud y mediante Decreto 3590 de julio de 2017 designó un Auxiliar Judicial Ad-honorem a

la Procuraduría 12 Judicial Penal II. 5.2.4. Las demás Procuradurías Judiciales Penales II del Distrito Judicial de Caldas, en total cuatro (4), cuentan con un cargo de sustanciador.

5.3. PROBLEMA JURÍDICO.

Para resolver, la Sala analizará previamente el siguiente problema jurídico: ¿Se vulnera el derecho a la igualdad de la Procuradora Judicial que carece del cargo de sustanciador y en su defecto cuenta con un auxiliar judicial ad-honorem si las demás procuradurías judiciales, que cumplen las mismas funciones, sí cuentan con ese cargo en sus respectivos despachos? 5.4. ANÁLISIS DE LA SALA En orden a resolver lo pertinente en este asunto, se tiene que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela. Dispone así mismo el mencionado artículo que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 5.4.1. La demandante funda su petición de amparo invocando la violación del

derecho a la igualdad sosteniendo en su demanda lo que a continuación se enuncia: “Nótese como en la respuesta dada por la Secretaria General no se explican las razones por las cuales es imposible que cada Procurador cuente con un apoyo, cuando son las mismas cifras consignadas en cuanto a la cantidad de Procuradores y Sustanciadores, las que evidencian el trato diferenciado y desproporcional que existe al interior de la entidad para quienes sí han gozado del “privilegio” de contar con una persona que ayude a elaborar estadística, ingresar los datos requeridos en el sistema de información misional SIM, recibir notificaciones, trasladar expediente, orientar al usuario y demás tareas llamadas a cumplir por estos colaboradores. Y es que si acaso son de índole presupuestal, no somos los Procuradores quienes hemos de soportar las dificultades administrativa y económicas, constituyéndose las mismas en razones insustanciales, arbitrarias y francamente trasgresoras del ordenamiento constitucional en cuanto prodigan un tratamiento desigual entre los servidores estatales que cumplimos idénticas funciones entre sí, siendo evaluados o calificados con los mismos parámetros debiendo intervenir en el mismo número de despachos judiciales (con la salvedad anotada de la Coordinación).”4 (Subrayas de la Sala). A su turno, en el escrito de impugnación indicó que: “Al respecto se dirá que si bien existen en el país otras Procuradurías Judiciales II en lo Penal desprovistas del cargo de sustanciador, lo cierto es que frente a los restantes cuatro Procuradores Judiciales II Penales de Caldas, con quienes ingresé en las mismas condiciones,

cumplo idénticas funciones, me son exigibles las mismas cargas y los criterios para ser evaluada y calificada son iguales, se me ha prodigado el mismo trato en una situación de desigualdad, que es precisamente la que solicito se corrija a través de este medio de protección constitucional, adoptando una medida que sirva para ubicarme en un plano de igualdad con relación a mis compañeros, porque insisto, el 4 Folio 3 del expediente. hecho de carecer de apoyo daría lugar a un tratamiento diferenciador porque no se está inmerso en una situación de iguales, erigiéndose aquel hecho en un criterio objetivo y razonable para tratar de manera diferente a quién está en una situación distinta, pero lo que ha venido sucediendo es precisamente lo contrario, se ha dado un trato igual a quien está en situación desigual”.5 (Subrayas y negrita de la Sala). 5.4.2. Siendo ello así, debe la Sala abordar tal planteamiento bajo la arista del Test de igualdad previsto por la Corte Constitucional que recoge los siguientes aspectos: “El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente

desde la Constitución. El test de igualdad, que se aplica en el juicio integrado de igualdad, en su metodología busca analizar tres objetos: (i) el fin buscado por la medida, (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el fin. Según su grado de intensidad, este test puede tener tres grados: estricto, intermedio y leve. Para determinar cual es el grado de intensidad adecuado a un caso sub judice, este tribunal ha fijado una regla y varios criterios, como se da cuenta enseguida. La regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que es el ordinario. Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a verificar si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de dos importantes consideraciones: el principio democrático, en el que se funda el ejercicio de las competencias del legislador, y la “presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas”. El test leve busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir, decisiones que no tengan un mínimo de racionalidad. El test leve ha sido aplicado por este tribunal en casos en que se estudian materias económicas, tributarias o de política internacional, o en aquellos en que está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, o en los cuales se trata de analizar una normatividad anterior a la vigencia de la Carta de 1991 derogada pero que surte

efectos en el presente, o cuando, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión. Para aplicar un test estricto, que es la primera y más significativa excepción a la regla, este tribunal ha considerado que es menester que esté de por medio una clasificación sospechosa, como las previstas de manera no taxativa a modo de prohibiciones de discriminación en el artículo 13 de la Constitución; o que la medida recaiga en personas que estén en condiciones de debilidad manifiesta, 5 Folio 65 ibídem. o que pertenezcan a grupos marginados o discriminados o a sectores sin acceso efectivo a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas; o que la diferenciación afecte de manera grave, prima facie, el goce de un derecho constitucional fundamental; o que se constituya un privilegio. El test estricto es el más exigente, pues busca establecer que si el fin es legítimo, importante e imperioso y si el medio es legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede ser remplazado por otro menos lesivo. Este test incluye un cuarto objeto de análisis: si los beneficios de adoptar la medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y valores constitucionales. Entre los extremos del test leve y del test estricto está el test intermedio, que se aplica por este tribunal cuando se puede afectar el goce de un derecho no fundamental o cuando hay un indicio de arbitrariedad que puede afectar la libre competencia. Este test busca establecer que el fin sea legítimo e importante, sea porque promueve intereses públicos valorados por la Constitución o por la

magnitud del problema que el legislador busca resolver, y que el medio sea adecuado y efectivamente conducente para alcanzar dicho fin.”6 La Sala en aras de realizar el juicio integrado de igualdad, analizará en primera medida los siguientes criterios: (i) Debe establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis. Los hechos expuestos y demostrados por la accionante son pasibles de ser comparados con la situación fáctica de los otros cuatro Procuradores Judiciales Penales II de Caldas, toda vez que son cargos de la misma naturaleza jerárquica e ingresaron en igualdad de condiciones a la planta de la Procuraduría General de la Nación por concurso de méritos. Cabe destacar que la comparación que realiza la demandada para pretender ignorar este test de igualdad la extiende a los veinticinco (25) procuradores que carecen de sustanciador a nivel nacional. Sin embargo, para este estudio se considera que el patrón de comparación no puede exceder la jurisdicción donde se ejercen funciones de Ministerio Público. (ii) Definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales. Para el caso la accionante insiste en el trato desigual entre iguales, pues cumple funciones idénticas a la de sus compañeros, y los criterios de evaluación y calificación son idénticos para todos los cinco (5) procuradores, pese a que uno de los despachos carece de un cargo de sustanciador. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-015 del 23 de enero de 2014. Expediente D-9737. M.P.

MAURICIO GONZALEZ CUERVO.

A este respecto, se advierte que la demandante liga la vulneración del derecho a la igualdad con un hecho hipotético o incierto, cual es, una presunta afectación de la calificación de su gestión, cuestión ésta que no se halla demostrada en el plenario y que impide que, por lo menos en este aspecto el test prospere. La precisión que antecede tiene amplia influencia en el análisis que se viene realizando, pues el derecho a la igualdad no deriva de las condiciones en las cuales debe la Procuradora cumplir sus funciones, en comparación con los demás Procuradores, ya que nada dice que por carecer de un sustanciador, la accionante encuentre limitaciones en el desempeño de las funciones que corresponden a su cargo. La aplicación del derecho fundamental exige que, en condiciones desiguales, se conceda un trato igualitario, pues ello constituye discriminación. Pero mientras tal circunstancia no esté acreditada mal puede argumentarse la desigualdad, dado que nada impide a uno y otro Procurador ejercer las funciones que le han sido encomendadas, y no son las condiciones individualmente consideradas las que permiten estudiar la infracción al derecho. (iii) Precisar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. En la situación objeto de análisis, si bien no encuentra una justificación constitucional, sí existe una de rango legal, y es la dispuesta en el Decreto 2247 de 20117 que reformó la planta de cargos de la Procuraduría General de la Nación en el cual, se reitera, se dejó por fuera el Despacho de la

actora de la provisión de un cargo de sustanciador debido al problema presupuestal que ocasiona que sean veinticinco (25) procuradores a nivel nacional los que carezcan del cargo que echa de menos la actora y que la impulsó a presentar la acción de la referencia. Esta diferenciación legal, sin embargo, no amerita acreditar el trato diferente, pues él sólo se justifica cuando la diferenciación derive de la desigualdad real, que exige por lo tanto un trato desigual, en los términos del artículo 13 constitucional. Pasa entonces la Sala a estudiar los objetivos planteados en el test de igualdad, partiendo de que la medida pretendida es que se efectúe el nombramiento de un sustanciador para el Despacho de Procurador 12 Judicial II Penal de Apoyo a Víctimas de Caldas. 7 Decreto 2247 de 2011. Expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confiere el numeral 2 del artículo 10 de la Ley 1424 de 2010, en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 119 de la Ley 1448 de 2011. (i) El fin buscado por la medida. Que los cinco (5) Procuradores Judiciales II de Caldas cuenten con un sustanciador en su planta. (ii) El medio empleado. Pretende la accionante que se llegue al fin pretendido por medio de una orden dictada en un juicio constitucional de tutela. (iii) La relación entre el medio y el fin. En este caso, observa esta Sala que si bien el fin es lo que correspondería para zanjar la diferencia entre los iguales, la desigualdad aducida por la accionante no se encuentra acreditada, pues nada ha

aportado al proceso que permita determinar que, no obstante la desigualdad en la planta, se ha dado un trato igual y discriminatorio, es decir, que no atienda precisamente esa desigualdad. En tal escenario y una vez finalizado el test de igualdad, la conclusión a la que llega la Sala es que la demandante liga la violación del derecho a la igualdad con una hipotética afectación de la calificación de sus labores, teniendo en cuenta que los parámetros de evaluación, a su juicio, no distinguen si cuenta con el mencionado cargo de sustanciador o no. Sobre el particular, es evidente que, de una parte, no existe en el plenario ninguna prueba que acredite que su calificación no fue satisfactoria debido al incumplimiento de las cargas que le fueron asignadas, y de otra, no es procedente acceder por esta vía a solicitar el amparo del derecho a la igualdad bajo la arista de una mera suposición, o de lo que es lo mismo, una probabilidad de que pueda ocurrir o no. En efecto, en relación con la primera de las observaciones lo que se halla en los documentos que la misma demandante adjunta en su escrito es que “su desempeño en el periodo de prueba se calificó en forma aprobatoria”8 y que de ello fue notificada el 8 de junio de 2017. Vistas así las cosas, y ante la anotada conclusión de incumplimiento del test de igualdad y los razonamientos antes expresados, es necesario concluir que de los hechos narrados y probados por la demandante no se avizora vulneración del derecho invocado y por ello no hay lugar a acceder a la revocatoria de la sentencia

de primera instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Caldas. 8 Folio 12 ibídem. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

VI. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ENVIAR por Secretaría y dentro del término de ley el expediente a la Corte Constitucional para que se surta la eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 8 de marzo de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA

GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado