CE-17001-23-33-000-2017-00683-01(AC)-2018

VULNERACIÓN DEL DERECHO DE PETICIÓN / PROCEDENCIA

EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO

TRANSITORIO / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / RECONOCIMIENTO TRANSITORIO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ A MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA En el caso sub examine, la Sala encuentra probado en el expediente que el actor tiene una pérdida de capacidad laboral del 95,50%, adquirida durante la prestación del servicio en la Policía Nacional. (…) Las pruebas anteriores dan cuenta que durante la prestación del servicio en la Policía Nacional, el accionante fue diagnosticado con una enfermedad que le representó una grave pérdida de capacidad laboral, fue retirado de la institución, no se encuentra como beneficiario de los servicios de salud de la Policía Nacional, ni de la Nueva EPS, y no percibe una mesada pensional de la cual se pague la afiliación al sistema de salud. (…) Es del caso resaltar que la Sección Segunda del Consejo de Estado y la Corte Constitucional han estimado que el reconocimiento de la pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública, después de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no está condicionado a que la lesión o enfermedad haya sido ocasionada por causa o con ocasión del servicio, solo basta que haya sido producida durante el mismo. (…) Por todo lo anterior, la Sala advierte que, atendiendo las comentadas condiciones especiales en las que se encuentra el accionante, es procedente ordenar mediante acción de tutela el reconocimiento y pago transitorio de su pensión de invalidez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C, diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00683-01(AC)

Actor: CARLOS ANDRÉS OSPINA GONZÁLEZ

Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL,

DIRECCIÓN DE SANIDAD SECCIONAL CALDAS Y DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, SECRETARÍA GENERAL, GRUPO PENSIONADOS La Sala procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora en contra del fallo proferido el 10 de octubre de 2017, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Caldas concedió el amparo por violación al derecho fundamental de petición.

I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Carlos Andrés Ospina González solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la igualdad, al mínimo vital, a la vida digna, al debido proceso y de petición, los cuales estimó vulnerados por la Dirección General de la Policía Nacional – Secretaría General, Grupo de pensiones, la Dirección General de Sanidad y la Dirección de Sanidad, Seccional Caldas, debido a que fue retirado de la Policía Nacional debido a una disminución de su capacidad laboral equivalente al 95.50%, le fue negada la continuidad en la prestación de los servicios de salud, no le resolvieron de fondo una solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y una solicitud de indemnización.

Por lo anterior, pidió que se ordene a la entidad demandada expedir los actos administrativos a través de los cuales se pague la indemnización causada con motivo de la disminución de la capacidad laboral, le sea otorgada su pensión de invalidez, se le pague el retroactivo de las mesadas pensionales y se ordene la continuidad en la prestación de los servicios de salud.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.2. El 28 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas, en Sala Unitaria, admitió la tutela presentada y ordenó notificar al Director de Sanidad de la Policía Nacional (Caldas), al Director del Área de Sanidad de la Policía Nacional y a la Secretaría General de la Policía Nacional – Grupo de Pensiones.

II.2. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional de Colombia solicitó negar la acción de tutela por los siguientes motivos: Indicó que el Área de Medicina Laboral de Caldas realizó las gestiones pertinentes dentro de la oportunidad debida para efectos de convocar y notificar la Junta Médica Laboral que requería el usuario. Explicó que ni la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional ni el Área de Sanidad de Caldas tienen dentro del ámbito de sus competencias la facultad de reconocer la pensión de invalidez, como tampoco el pago de las indemnizaciones, dado que esta función se encuentra en cabeza de la Dirección General de la Policía Nacional a través de la Secretaría General - Área de Prestaciones Sociales. Adujo que el Área de Sanidad solo puede prestar servicios médicos a quienes ostentan alguna calidad relacionada en el artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, esto es a todos los afiliados y beneficiarios del Sistema de Salud de las Fuerzas

Militares y de Policía, lo cual no se cumple en el presente proceso. Sin embargo, manifiesta que el actor actualmente cuenta con servicios médicos por el sistema general de conformidad con la consulta realizada por el FOSYGA, por lo que no existe amenaza actual o peligro inminente frente a estos derechos que aducen ser vulnerados. II.3. La Secretaría General de la Policía Nacional - Grupo de Pensiones solicitó negar la acción de tutela por los siguientes motivos: Informó que el Área de Prestaciones Sociales inició los trámites administrativos para realizar el correspondiente reconocimiento pensional, para así proyectar el acto administrativo correspondiente. Citó la Sentencia de Unificación SU-975 de 2003 proferida por la Corte Constitucional, en la cual se interpretan los artículos 19 del Decreto 656 de 1994, 4 de la Ley 700 de 2001, 6 y 33 del Código Contencioso Administrativo en relación con los términos que deben ser tenidos en cuenta para dar respuesta de fondo a las solicitudes en material pensional, los cuales contemplan 4 meses calendario para dar respuesta de fondo a este tipo de solicitudes.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Caldas, en fallo proferido el 10 de octubre de 2017, concedió el amparo del derecho fundamental de petición, así: “TUTÉLASE el derecho fundamental de petición del señor CARLOS ANDRÉS OSPINA GONZÁLES (sic) dentro de la acción de tutela promovida a través de apoderado contra la DIRECCIÓN GENERAL DE LA

POLICÍA NACIONAL - GRUPO DE PENSIONADOS y la DIRECCIÓN DE

SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL -ÁREA DE SANIDAD CALDAS DE

LA DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL.

En consecuencia, ORDÉNASE al Capitán MARIO RAMÍREZ GÓMEZ, JEFE DEL GRUPO DE PENSIONADOS DE LA POLICÍA NACIONAL, o quien haga sus veces, para que en un término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas contado desde el día siguiente a la notificación de este fallo, proceda a dar respuesta clara, precisa, completa y de fondo a la petición datada el ocho (8) de marzo de 2017, por el señor CARLOS ANDRÉS OSPINA GONZÁLES, y se efectúe la notificación al citado ciudadano en los términos de ley. ADVIÉRTESE a la entidad demandada que no podrá volver a incurrir en situaciones similares a las descritas y que dieron lugar a la incoación de la acción de tutela. Como razones para sustentar la decisión, el tribunal estimó lo siguiente: Adujo que encontró debidamente acreditado que el señor Carlos Andrés Ospina González solicitó el 08 de marzo de 2017 a la entidad demandada, lo siguiente: 1) proferir el acto administrativo mediante el cual se le reconozca y se ordene el pago de la indemnización causada con motivo de la disminución de la capacidad laboral determinada en Acta de Junta Médico Laboral; 2) proferir la resolución a través de la cual se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a que tiene derecho; 3) se le brinde la asistencia médica, hospitalaria, quirúrgica, de

rehabilitación, de medicamentos y demás por el tiempo que sea necesario; 4) se disponga el pago retroactivo de las mesadas pensionales a que hubiere lugar. Estimó que si bien la Policía Nacional dio respuesta a la solicitud del actor, ésta no se materializó, como quiera que en lo referente a la petición de reconocimiento de la pensión de invalidez y la indemnización a causa de la disminución de la capacidad laboral, la Policía Nacional con la respuesta otorgada no resolvió de fondo la solicitud impetrada, toda vez que simplemente informó sobre la recolección de documentos y la totalidad de antecedentes para realizar el estudio pertinente del caso.

Expuso que: “[…] Aunado a lo anterior la Sala resalta que el derecho de petición fue enviado el ocho (8) de marzo de 2017, el cual fue recibido el día siguiente y fue resuelto el diez (10) de mayo de la misma anualidad, aduciendo lo anteriormente señalado, así mismo en las contestaciones que fueron allegadas en las cuales el sustento que otorgan es la incompetencia para resolver dicha solicitud /Área de Sanidad de Caldas/y el cumplimiento de los trámites que le son competentes al Área de Grupo de Pensiones, adicionando a la vez que han dado respuesta obedeciendo al artículo 19 del Decreto 656 de 1994 mediante el cual indica el término para dar solución a las peticiones en materia pensional, no obstante no se percatan que el artículo resalta que son cuatro (4) meses calendario para dar RESPUESTA DE FONDO, la cual no se ha dado a la fecha. […]” Por lo anterior, estimó que la Policía Nacional vulneró el derecho fundamental de

petición del actor, en razón a que a la fecha la entidad no ha dado respuesta clara, completa y precisa a la petición del actor.

IV. IMPUGNACIÓN Carlos Andrés Ospina González, por medio de apoderado judicial, impugnó el fallo de primera instancia, indicando que si bien se ordenó dar respuesta a su petición radicada el 8 de marzo de 2017, también lo es que omitió pronunciarse sobre el derecho a la seguridad social integral, en particular el derecho a la continuidad en el tratamiento de salud.

Manifestó que no hay pronunciamiento respecto a la continuidad en el tratamiento y la prestación del servicio de salud que se le venía prestando como afiliado no sometido al régimen de cotización en calidad de alumno del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en virtud del artículo 23 literal b) numeral 1º del Decreto 1795 de 2000. Adujo que dicho tratamiento y servicio le fue cancelado abruptamente con ocasión del retiro de la institución, a tal punto que le hicieron nugatoria la entrega de unos medicamentos, un examen anti-acuaporina 4 que tenía pendiente y los controles médicos que requiere su grave patología. Todo lo cual le obligó a que, no obstante su pérdida de capacidad laboral del 95.50%, se vinculara laboralmente para poder obtener el servicio de salud y dar continuidad a su tratamiento. Expuso que el Área de Sanidad de Caldas no puede excusarse en que actualmente cuenta con los servicios médicos, en el régimen contributivo, puesto que, como bien lo expuso en el hecho 10º de la solicitud de tutela, es inminente que el contrato de trabajo del actor está próximo a vencerse y que no le será renovado por el deterioro

evidente de su salud. Señaló que el hecho de que se haya tutelado el derecho de petición no garantiza que la Policía Nacional, Área de Prestaciones, reconozca su derecho a la pensión de invalidez, pues bien puede en principio negarle ese derecho y con ello no permitirle que adquiera la calidad de afiliado sometido a régimen de cotización al Subsistema de Salud de la Policía Nacional, con lo cual su derecho a la salud quedaría en el limbo hasta que se dirima su estatus pensional, es decir, hasta que se resuelvan los recursos procedentes en sede administrativa. Así las cosas, estima necesario tutelar, aunque fuere provisionalmente, el derecho a la continuidad en el tratamiento y servicio de salud, pues no puede esperar a que se le reconozca la pensión de invalidez o quedarse sin el servicio de salud del régimen contributivo al que pertenece actualmente, puesto que la enfermedad degenerativa que padece demanda medicamentos y controles permanentes, que de no obtenerlos oportunamente ponen en vilo su vida e integridad personal. Adujo que en la sentencia T-931 de 2012, la Corte Constitucional señaló que la salud es un derecho fundamental autónomo y dentro de su ámbito de protección se encuentra la garantía de que a toda persona se le presten los servicios de salud que requiere de manera continua, prohibiendo que se interrumpan abruptamente aquellos ya iniciados. La continuidad en la prestación de servicios de salud debe protegerse plenamente frente a personas retiradas de la fuerza pública por disminución de la capacidad psicofísica.

Indicó que: “de otro lado es comprensible que al tutelar el derecho de petición, de

contera eventualmente se garanticen los demás derechos cuya protección se demanda; sin embargo, el derecho de petición al obligar simplemente a que se resuelva de fondo, permite que la amenaza a los demás derechos como el de la seguridad social en pensión de invalidez, indemnización y salud continúe latente, puesto que la entidad accionada se encuentra facultada para proferir acto administrativo haciendo nugatorio los mismos”.

Por lo anterior pidió: “modificar el fallo de primera instancia tutelando en favor del accionante, no solo el derecho de petición sino también el de seguridad social integral en pensión de invalidez, indemnización y en especial el de salud”

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.I. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1., del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20151, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto.

V.2. HECHOS El día 3 de febrero de 2015, mediante Resolución No. 000043, fue nombrado el señor Carlos Andrés Ospina González como estudiante de la Policía Nacional, perteneciente al curso 51 de la Escuela de Carabineros Alejandro Gutiérrez de Manizales en el “Cuerpo de Vigilancia Urbana”. (Fl. 32) Durante los días 7 de diciembre de 2015 y 1º de julio de 2016 el señor Ospina

González permaneció en tratamiento médico tras habérsele diagnosticado “neuromielitis longitudinalmente extensa”. Como consecuencia de lo anterior, mediante Acta de Junta Médico Laboral No. 7970 del 18 de agosto de 2016, se le determinó una disminución de la capacidad laboral del 95,50% y su no aptitud para el servicio sin sugerencia de reubicación laboral. (Fl. 53) Mediante Resolución No. 000054 del 1º de febrero de 2017 se retiró del servicio al actor, con fundamento en haber sido declarado no apto para trabajar. (Fl. 56) En certificación fechada el 27 de febrero de 2017, el responsable de afiliación y actualización de derechos de Sanidad Caldas (E) indicó que el actor no se encuentra afiliado en calidad de cotizante ni es beneficiario del plan obligatorio de Salud de la Policía Nacional – Dirección de Sanidad (Régimen de excepción). (Fl. 65) El día 8 de marzo de 2017, el señor Carlos Andrés Ospina González elevó solicitud ante la Dirección General de la Policía Nacional, en la cual pidió: 1) reconocer 1 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho indemnización por motivo de disminución de la capacidad laboral; 2) proferir resolución de reconocimiento y pago de pensión de invalidez; 3) que le brinden asistencia médica, hospitalaria y quirúrgica; y que 4) se disponga el pago retroactivo de las mesadas pensionales. (Fl. 66) El 26 de septiembre de 2017, el señor Carlos Andrés Ospina González interpuso

acción de tutela, al considerar que una vez retirado de la Policía Nacional por disminución de la capacidad laboral, le fue negada la continuidad en la prestación de los servicios de salud y no le resolvieron de fondo una solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de invalidez debido a una enfermedad padecida durante el servicio. (Fls. 3 a 16) En fallo de tutela de 10 de octubre de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas concedió el amparo del derecho fundamental de petición, decisión impugnada por la parte actora el 17 de octubre de 2017, al estimar que el a quo no hizo pronunciamiento en torno a las otras pretensiones de la tutela, estas son: ordenar que sea reactivado en la prestación de los servicios de salud, que le sea reconocida la pensión de invalidez, que se ordene la indemnización por pérdida de capacidad laboral. (Fls. 122 a 125) En llamada telefónica efectuada el 9 de abril de 20182, el Despacho se comunicó con el apoderado de la parte actora, quien manifestó que el señor Carlos Andrés Ospina González no se encuentra activo en el sistema de salud de la Policía Nacional, tampoco se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social debido a que por su condición física no tiene un contrato laboral vigente, que mediante Resolución 00032 de 29 de enero de 2018 le fue negada su pensión de invalidez, y que por Resolución 0033 de 29 de enero de 2018 también le fue negada la indemnización por pérdida de capacidad laboral (Fl. 139)

Frente a sus afirmaciones allegó las siguientes copias: 1) certificado expedido por la “Nueva EPS S.A.”, que acredita que el cotizante Carlos Andrés Ospina González se encuentra retirado desde el 1º de diciembre de 2017; 2) Resolución No. 0032 de 29 de enero de 2018, por medio de la cual la Subdirección General de la Policía Nacional niega el reconocimiento de la pensión de invalidez al actor; 3) Resolución No. 0033 de 29 de enero de 2018, por medio de la cual se niega la solicitud de indemnización por pérdida de capacidad laboral al actor; 4) recursos de reposición y en subsidio apelación fechados el 12 de febrero de 2018, en contra de las citadas resoluciones. (Fls. 139 a 180) V.3. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto en la impugnación, a la Sala le corresponde resolver si: ¿es procedente la acción de tutela para ordenar el reconocimiento transitorio de la pensión de invalidez y la consecuente reactivación en los servicios de salud mientras se agotan los medios ordinarios de defensa judicial, en favor de un alumno de escuela de formación retirado de la Policía Nacional como consecuencia de una enfermedad común adquirida durante la prestación del servicio, la cual le reporta una pérdida de capacidad laboral equivalente al 95.50%? La Sala no hará pronunciamiento alguno en torno a la solicitud de indemnización por pérdida de capacidad laboral y pago retroactivo de mesadas pensionales, pues aparte que el actor incumplió con la carga de argumentar por qué es

beneficiario de tales acreencias, el eventual reconocimiento de las mismas 2 Folio 139. desbordan el objeto de la presente acción, cual es salvaguardar el mínimo vital del accionante y evitar la configuración de un perjuicio irremediable ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial. V.4. ANÁLISIS DE LA SALA V.4.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de la pensión de invalidez de miembros de la fuerza pública La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, ha definido los parámetros bajo los cuales resulta procedente, de manera excepcional, el reconocimiento de prestaciones sociales a través de acción de tutela. En sentencia de tutela de 24 de agosto de 20173, con ponencia del Magistrado Gabriel Valbuena Hernández se examinó como problema jurídico si: ¿es procedente la acción de tutela para ordenar el reconocimiento de la pensión de invalidez formulada por el señor Fernando Ricardo Estrada a cargo de la NaciónMinisterio de Defensa Nacional-Ejército Nacional-Dirección de Prestaciones Sociales? Sobre el particular, estimó lo siguiente: “La Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela obedece al principio de subsidiariedad, cuya condición no implica que pueda reemplazar los medios ordinarios previstos por el legislador para el amparo de un derecho, ni que pueda oportunidades procesales vencidas como consecuencia de la inactividad injustificada del interesado, ni tampoco constituye un último medio judicial para alegar la vulneración o afectación de un derecho. No obstante, la Corte ha señalado que la acción de tutela puede ser el

mecanismo judicial procedente para resolver las controversias que se susciten en casos en los que se ha reclamado el pago de acreencias laborales y/o prestacionales, siempre que se logre establecer en cada caso en concreto que los mecanismos ordinarios de defensa no son idóneos o eficaces para la protección de los derechos fundamentales de los actores, cuando lo que se pretende es evitar la consumación de un perjuicio irremediable, o porque el incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador está afectando el derecho al mínimo vital del tutelante. Es así, por cuanto «las dificultades financieras, las prácticas discriminatorias en el pago, los cambios de legislación o la existencia de un aspecto formal que afecte el mínimo vital de un trabajador y su núcleo familiar, no puede constituirse en un obstáculo o requisito adicional para obtener por parte de los trabajadores su legítimo derecho a las cesantías.»4. Ahora bien, frente al requisito de subsidiariedad, para establecer si la pretensión puede ser resuelta eficazmente a través de la tutela o de los mecanismos ordinarios, deben considerarse las particulares condiciones del accionante, por lo que cobra importancia determinar si se encuentra en una especial situación de protección constitucional (personas de la tercera edad, discapacidad, en situación de pobreza, 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Rad: 25000-23-37000-2017-00802-01 4 Sentencia T093 de 2014 etc.) o de individuos que se encuentran en posición de debilidad manifiesta, que amerite amparar los derechos conculcados frente a las

posibles complejidades que caracterizan un proceso judicial que podría conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental se prolongue de manera injustificada. (Se destaca) En dicha oportunidad, la Sección Segunda de la Corporación destacó el carácter de especial protección constitucional en el que se encuentran las personas que han sido retiradas de las fuerzas militares y tienen una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, la cual impide tener un vínculo laboral que garantice unas condiciones dignas para su subsistencia, así: “En ese sentido, mal podría esta colegiatura rechazar por improcedente la pretensión de reconocimiento prestacional, máxime si se tiene en cuenta que en virtud del porcentaje otorgado por la Junta, 51.57%, el accionante es un sujeto de especial protección del Estado que padece «trastorno psicótico no especificado»5 y que según lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1157 de 2014, supone el derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 2o. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA

PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico-laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la

capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, así: (Negrillas fuera del texto) En ese orden de ideas, en vista de las circunstancias especiales del señor FERNANDO RICARDO ESTRADA, la administración debe proceder al trámite del reconocimiento de la pensión de invalidez pues al no hacerlo vulnera sus derechos a la salud, a la vida, al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad humana y a la seguridad social. En consecuencia, tratándose de un sujeto de especial protección constitucional, la Sala de Subsección revocará la sentencia impugnada, en lo que tiene que ver con esta pretensión, y en su lugar 5 Además, su apoderado afirmó en el escrito de tutela que no recibe ningún ingreso económico, su familia no tiene el dinero suficiente para hacerse cargo de él y su situación socioeconómica es tan precaria que ha llegado a estar en situación de indigencia, afirmaciones que no fueron desvirtuadas por las accionadas. ordenará el reconocimiento, como medida transitoria, de la prestación

solicitada. En este punto, sea del caso agregar que en situaciones como la estudiada, en la que la administración tiene certeza sobre la incapacidad del accionante superior al 50%, la Sala de Subsección considera que la entidad a cargo de la cual se encuentra la obligación prestacional, debe proceder provisionalmente al reconocimiento de la pensión de invalidez pues con la declaratoria de discapacidad se está inmediatamente ante un sujeto de especial protección que no está habilitado para laborar, es decir no puede devengar un mínimo vital que le asegure y garantice sus derechos a la salud, seguridad social y vida en condiciones dignas. En otros términos, la administración no puede dejar sin el mínimo vital a una persona con discapacidad que retira del servicio activo invocando, precisamente, esa causal, pues si tiene, como en el sub judice, todos los elementos de juicio que le permitan concluir (como lo hizo para desvincularlo) que se encuentra con una discapacidad superior al 50%, lo mínimo que debe hacer es reconocerle, así sea transitoriamente, la correspondiente pensión de invalidez. Por supuesto, otro sería el caso si la administración tuviera siquiera una duda razonable sobre ese derecho, por ejemplo tratándose de medios fraudulentos o de abuso del derecho, circunstancias que no se han planteado en el presente asunto. (Negrillas fuera del texto original) Como se advierte, la acción de tutela resulta procedente, de manera excepcional, para ordenar el reconocimiento de una pensión de invalidez, atendiendo las circunstancias especiales en las que se encuentra el tutelante, por ejemplo, su situación de discapacidad. En el caso de miembros de la fuerza pública que son

retirados porque padecen una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, se encuentran en una condición de especial protección constitucional, pues en razón de su condición no pueden tener un vínculo laboral vigente con base en el cual se realicen aportes a salud y tampoco tienen ingreso económico alguno, lo que constituye una afectación al mínimo vital. En sentido semejante, en sentencia de tutela proferida el 7 de mayo de 20146, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia de la Magistrada Martha Teresa Briceño de Valencia, analizó una acción de tutela por medio de la cual se pretendía de manera transitoria, dejar sin efecto la resolución por medio de la cual la Directora Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional negó el reconocimiento de una pensión de invalidez, a pesar de una pérdida de capacidad laboral del 53.80%. Sobre el tema que nos convoca, se aseveró: “Dadas las condiciones de debilidad manifiesta en que se encuentra el actor, como consecuencia de la pérdida de capacidad laboral que padece desde su permanencia en el servicio de la institución demandada, de la imposibilidad de laborar y de obtener las condiciones mínimas para su subsistencia, a pesar de que la acción de tutela es improcedente para solicitar el reconocimiento de prestaciones sociales, la Sala estudiará si en el sub examine el señor Víctor Zenón Peralta González le fueron vulnerados sus derechos al 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad: 25000-23-41000-2013-01907-01(AC). mínimo vital, igualdad, seguridad social y dignidad humana, por la falta de

reconocimiento de la pensión de invalidez que solicita. (…) De acuerdo con lo anterior, no queda duda de que, declarado nulo el Decreto 4433 de 2004, la norma aplicable al caso concreto era el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004. En ese orden de ideas y, visto el expediente de tutela, se observa que el actor sufrió el 53.80% de la pérdida de la capacidad laboral, según consta en el Acta 3532 del 30 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por lo que supera el porcentaje establecido en dicha norma. Coherentemente, el actor cumple con los requisitos previstos para que le sea reconocida la pensión por invalidez, esto es, sufrió la lesión que le ocasionó la pérdida de la capacidad durante la prestación del servicio y esa pérdida supera el 50%. Asimismo, se advierte que la Resolución 1875 del 8 de mayo de 2013 de la Secretaria General del Ministerio de Defensa es contraria a las previsiones de la Ley 923 de 2004 y a la sentencia del 28 de febrero de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que declaró la nulidad del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004. En consecuencia, se revocará la sentencia del 14 de agosto del 2013, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se ampararán los derechos fundamentales a la igualdad, seguridad social, a la salud, dignidad humana y mínimo vital del actor y se ordenará a la Directora Administrativa del Ministerio de

Defensa Nacional y a la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional que, dentro del término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, revoquen la Resolución 1875 del 8 de mayo de 2013 para