CE-17001-23-33-000-2017-00686-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa

judicial / SOLICITUD DE TRASLADO DE ESTABLECIMIENTO CARCELARIO

DE MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL

[E]l actor puede presentar la solicitud de traslado nuevamente ante la Policía Nacional y al Inpec, esta vez anexando la información en la que se acredita la disponibilidad de cupos del centro de reclusión de Facatativá. Visto lo anterior, la acción incoada se torna improcedente para tutelar los derechos fundamentales deprecados por el actor, ya que este cuenta con el trámite administrativo ante el Inpec y la Policía Nacional para solicitar el traslado a un establecimiento carcelario para ex miembros de la fuerza pública.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1709 DE 2014 - ARTÍCULO 19 / LEY 1709 DE 2014 - ARTÍCULO 53 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de subsidiariedad, ver la sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00686-01(AC)

Actor: ANSELMO DE LOS REYES SARMIENTO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, MINISTERIO DE

JUSTICIA, POLICÍA NACIONAL, INSTITUTO PENITENCIARIO Y CARCELARIO

(INPEC) La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor, dentro de la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia proferida el 11 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, en la que declaró improcedente el amparo constitucional deprecado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Refirió el actor que fue miembro de la Policía Nacional en el grado de intendente donde prestó sus servicios por 23 años, al cabo de los cuales fue destituido.

Relató que se encuentra recluido en la Penitenciaría Doña Juana de La Dorada, Caldas, en el Pabellón 10 A, donde es obligado a compartir espacio con internos pertenecientes a todo tipo de delincuencia común y organizada, los mismos que en el pasado combatió, persiguió y capturó en cumplimiento de sus funciones, motivo por el cual, asegura, los internos le guardan rencor y teme por su vida. Indicó que se dirigió ante la Coordinación de los Establecimientos de Reclusión de la Policía Nacional para solicitar que se le asigne un cupo en uno de los establecimientos bajo su cargo, pero después de un tiempo considerable, mediante oficio Nº 5-2017-033057 de 27 de agosto de 2017, le contestaron que su caso sería sometido a la Junta de Recomendación para asignación de cupos

carcelarios por parte de la Inspección General.

2. Fundamentos de la acción Alegó el actor que las entidades demandadas le vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, seguridad, integridad física, debido proceso e igualdad, toda vez que se encuentra recluido en el pabellón 10 A del centro penitenciario Doña Juana de La Dorada, Caldas, del cual solicita traslado a uno de los establecimiento de reclusión de la Policía Nacional, por considerar que su vida se encuentra en grave peligro.

Puso de presente el fallo de la Corte Constitucional (T-275 de 20171), en el que en un caso de similares características se otorgó el cambio de centro de reclusión a un miembro de la fuerza pública.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: 1. “Solicito a esta Honorable Corporación me conceda el amparo constitucional a todos mis derechos fundamentales invocados como vulnerados en la presente demanda.

1 M.P. Aquiles Arrieta Gómez.

2. Se sirva ORDENAR a la Coordinación de los Centros de Reclusión de la Policía Nacional que en un término no superior a las 48 horas proceda a otorgarme un cupo en uno de los reclusorios bajo su cargo, y en coordinación con el INPEC hagan material y efectivo mi traslado”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia de la respuesta del coordinador de Establecimientos de Reclusión de la Policía Nacional de 29 de agosto de 20172.  Versión libre recepcionada al actor el 3 de octubre de 20173.

 Resolución Nº 0983 de 13 de marzo de 2017, por la cual se separa en forma absoluta del servicio activo a un intendente de la Policía4.  Cartilla biográfica del actor que contiene identificación, datos del interno, información del proceso, entre otros5.

5. Oposición 5.1 Respuesta del INPEC El director del Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad de La Dorada, Caldas, (EPAMS), sostuvo que el demandante se encuentra condenado por lo que le corresponde al Inpec disponer su traslado conforme a lo establecido en el artículo 73 de la Ley 65 de 1993, por decisión propia o motivada.

Aseguró que en lo corrido del año, el Inpec no ha recibido petición por parte del interno, pero que la petición de traslado al establecimiento de reclusión de policías de Facatativá no es de su competencia, pues los cupos, seguridad, custodia y vigilancia de dicho centro carcelario recae sobre la Policía Nacional. Resaltó que el actor llegó al centro de reclusión de La Dorada, Caldas mediante Resolución Nº 900563 de 11 de febrero de 2016, en cumplimiento de una 2 Folio 9 del cuaderno principal. 3 Folios 55 y 56 del cuaderno principal. 4 Folios 10 y 11 del cuaderno principal. 5 Folios 24 y 25 del cuaderno principal. sentencia de tutela de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Manizales, la cual revocó la providencia proferida por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada, por no encontrarse probada la vulneración de los derechos fundamentales. Indicó que actualmente el actor se encuentra recluido en el pabellón 10 A, piso 1,

celda 3 de ex funcionarios públicos y que su actual estadía en ese lugar obedece a la Resolución Nº 90-900563 de 2016, acto administrativo que puede ser controvertido mediante un proceso ordinario. Resaltó que en cumplimiento a la solicitud del juez de primera instancia se le brindó al demandante medidas de seguridad para salvaguardar su vida e integridad. 5.2. Respuesta del Ministerio de Justicia y del Derecho La directora de Política Criminal y Penitenciaria aseguró que el demandante no elevó petición alguna a esa entidad y que el traslado de los establecimientos carcelarios es competencia del Inpec, por lo que no se encuentra acreditada la vulneración de los derechos fundamentales del actor por parte de esa entidad. Por lo anterior, solicitó que se declare su improcedencia. 5.3. Respuesta de la Policía Nacional El coordinador de los Centros de Reclusión para los miembros de la Policía Nacional sostuvo que no se están vulnerando los derechos fundamentales del demandante, pues este fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional mediante Resolución Nº 00983 de 2017. Aseguró que el delito de desaparición forzada cometido por el actor nada tiene que ver con el servicio de Policía que se le había encomendado y que, por el contrario, se aprovechó de su fuero especial de policía. Explicó que la Inspección General de la Policía Nacional en coordinación con el Inpec, asigna los cupos para el cumplimiento de la detención preventiva o la condena para miembros de la Policía Nacional en servicio activo o retirados que hayan cometido delitos sometidos al conocimiento de la justicia penal, militar, ordinario o especializada, previo análisis del impacto social generado con la

conducta punible, gravedad de la imputación, condiciones de seguridad. Sostuvo que los establecimientos de reclusión para miembros de la Policía Nacional están catalogados como de mínima seguridad, no aptos para albergar personas que requieren de un mayor nivel de seguridad, como es el caso del citado demandante. Afirmó que las instalaciones e infraestructuras de la Policía no cuentan con las condiciones de seguridad pertinentes, ni las características técnicas para albergar a sindicados o condenados por conductas punibles que requieran altas medidas de seguridad.

6. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, mediante providencia de 11 de octubre de 2017, declaró improcedente la acción de tutela presentada por el actor.

Sostuvo que el actor interpuso de manera continua acciones de tutela con los mismos objetivos e idéntica situación fáctica, por lo que consideró improcedente el amparo solicitado, más no temerario pues en el juramento que prestó al firmar la tutela, el actor indicó que sus derechos seguían siendo vulnerados.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el actor impugnó la decisión proferida por el a quo y solicitó que se revocara. Manifestó que no comparte la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas, pues si bien es cierto que existe un pronunciamiento de la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales dentro del radicado 2015-00151-01, que decidió revocar la sentencia de primera instancia que había concedido el traslado de los miembros

de la fuerza pública recluidos en el Pabellón 10 A del EPAMS de La Dorada, esto se debió a los aparentes problemas de seguridad y la falta de cupos en los centros de reclusión de las fuerzas armadas, pero que la Inspección General de la Policía inauguró una construcción de tres pabellones dentro del penal ubicado en Facatativá que habilita el cupo para doscientos internos. De igual manera, resaltó que dicho establecimiento carcelario cuenta con las medidas de seguridad adecuadas, por lo que ya fueron trasladadas personas condenadas a 30, 40 y 50 años de prisión. Aseveró que el riesgo que corre su vida e integridad es latente, por el hecho de compartir el espacio con internos ajenos a su condición y que esto le genera la necesidad de rogar por sus derechos. En escrito presentado el 26 de enero del presente año, amplió los argumentos de su impugnación y trajo a colación el fallo de tutela 2017-00703-00 proferido por el Tribunal Superior de Manizales el pasado 18 de octubre de 2017, en el que se resuelve una situación fáctica similar a la expuesta por el demandante.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar la sentencia proferida

por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, el 11 de octubre de 2017, en la que se declaró improcedente la acción de tutela o, si por el contrario, se debe revocar para estudiar de fondo la solicitud de traslado a otro establecimiento carcelario.

3. El carácter subsidiario de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios de defensa que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20156: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; 6 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araujo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio

irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."7 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos8, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

5. Estudio y solución del caso concreto La sentencia de primera instancia debe ser confirmada, por cuanto la acción de tutela es improcedente

El actor alega que tiene el derecho a estar recluido en un centro carcelario para ex miembros de la Policía Nacional, por cuanto siente que su vida e integridad se 7Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 8Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. encuentra en peligro, pues el pabellón 10 A del EPAMS de La Dorada, en el que se encuentra recluido, es compartido con ex miembros de grupos criminales. Se encuentra demostrado que el actor fue intendente de la Policía Nacional, capturado el 12 de septiembre de 2012 y condenado a 30 años de prisión por el delito de desaparición forzada, que se encuentra clasificado en fase de alta seguridad y que en septiembre de 2017, a través de acción de tutela, solicitó el traslado al centro de reclusión especial de la Policía Nacional, la cual fue concedida en primera instancia y revocada por el ad quem. Los artículos 19 y 53 de la Ley 1709 de 20 de enero de 20149, en relación con los centros especiales de reclusión y el trámite que debe impartirse a las solicitudes de traslado de los internos, dispuso lo siguiente: “Artículo 19. Modifícase el artículo 27 de la Ley 65 de 1993, el cual quedará así: Artículo 27. Establecimientos de reclusión para miembros de la Fuerza Pública. Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos en las instalaciones

de la Unidad a la que pertenezcan, observando en todo caso el régimen aplicable a los procesados que cumplen la medida de detención preventiva en cárceles ordinarias. La condena la cumplirán en centros penitenciarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública. En relación con el sistema penitenciario y con estos centros especializados, el Ministerio de Defensa Nacional tendrá las siguientes funciones:

1. Establecer los lugares autorizados como centros de reclusión para miembros de

la Fuerza Pública.

2. Construir o adecuar los centros de reclusión para miembros de la Fuerza Pública, previo concepto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). 9 “Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones”,

3. Garantizar que el personal a cargo de la custodia y vigilancia y de los procesos de resocialización cumpla con los requisitos, de independencia, capacitación e idoneidad para garantizar la labor encomendada.

Parágrafo. La privación de la libertad se regirá por las mismas normas que rigen la privación de la libertad en los centros a cargo del Inpec, según reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional. (…) Artículo 53. Modificase el artículo 75 de la Ley 65 de 1993, el cual quedará así: Artículo 75. Causales de traslado. Son causales del traslado, además de las consagradas en el Código de Procedimiento Penal, las siguientes:

1. Cuando así lo requiera el estado de salud del interno, debidamente comprobado

por el médico legista.

2. Cuando sea necesario por razones de orden interno del establecimiento.

3. Cuando el Consejo de Disciplina lo apruebe, como estímulo a la buena conducta del interno.

4. Cuando sea necesario para descongestionar el establecimiento.

5. Cuando sea necesario por razones de seguridad del interno o de los otros internos. (…) Parágrafo 2°. Hecha la solicitud de traslado, el Director del Inpec resolverá teniendo en cuenta la disponibilidad de cupos y las condiciones de seguridad del establecimiento; y procurará que sea cercano al entorno familiar del condenado. (…).” (Negrillas de la Sala).

Conforme con las referidas normas, es posible concluir que es el director del centro de reclusión quien tiene la potestad de determinar los motivos por las cuales es o no posible acceder al traslado de la persona privada de la libertada a otro establecimiento carcelario. Por regla general, los miembros de la fuerza pública deben cumplir las condenas en las instalaciones especiales creadas para tal efecto y, excepcionalmente, en pabellones especiales de las penitenciarías comunes. En consecuencia, existe una competencia compartida entre la Policía Nacional y el Inpec para efectos de decidir las solicitudes de traslado presentadas por los internos condenados en su calidad de miembros de la fuerza pública. En este orden, el actor puede presentar la solicitud de traslado nuevamente ante la Policía Nacional y al Inpec, esta vez anexando la información en la que se acredita la disponibilidad de cupos del centro de reclusión de Facatativá. Visto lo anterior, la acción incoada se torna improcedente para tutelar los derechos

fundamentales deprecados por el actor, ya que este cuenta con el trámite administrativo ante el Inpec y la Policía Nacional para solicitar el traslado a un establecimiento carcelario para ex miembros de la fuerza pública. Así las cosas, se impone confirmar la sentencia de 11 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, objeto de impugnación.

6. Razón de la decisión La Sala confirmará la decisión adoptada por el juez constitucional de primera instancia, pues el actor puede presentar la solicitud de traslado nuevamente, esta vez indicando que el centro de reclusión policial de Facatativá al que quiere ser trasladado, cuenta con nuevos cupos que se encuentran disponibles para recibir a ex miembros de la fuerza pública.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE el fallo proferido el 11 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión por las razones expuestas.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero