CE-17001-23-33-000-2017-00694-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE NIEGA RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE VEJEZ / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADexistencia de otro medio de defensa judicial El a quo declaró improcedente la acción de tutela de la referencia porque no se cumplió con el requisito general de subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de vejez y, además, no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. El actor impugnó la anterior decisión, insistió en la afectación de sus derechos fundamentales y señaló que la actuación de la entidad accionada vulnera el derecho a la seguridad social con conexidad a la vida, pues impide el reconocimiento del derecho pensional a favor del demandante, el cual tiene el carácter de irrenunciable. (…) Al respecto, la Sala advierte que, en efecto el actor tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, para controvertir el acto por el que COLPENSIONES negó el reconocimiento de la pensión de vejez y, por tanto, la acción de tutela resulta improcedente. Además, en el trámite de ese asunto, puede solicitar el decreto de medidas cautelares, en aplicación del artículo 229 del CPACA, mecanismo igualmente efectivo para conseguir el amparo de los derechos invocados. (…) Aunado a lo anterior, la Sala estima que no aparecen en el expediente elementos materiales de prueba que

demuestren la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues, si bien es cierto que el señor González Zapata tiene 68 años de edad, no se advierte que esté en una situación de especial protección, que haga imperioso un pronunciamiento en esta instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00694-01(AC)

Actor: CARLOS ALBERTO GONZÁLEZ ZAPATA Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIALCOLPENSIONES Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 18 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Carlos Alberto González Zapata, a través de apoderado, ejerció acción de tutela contra de la Nación - Ministerio de Protección Social – COLPENSIONES, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social en conexidad con la vida, a la dignidad humana y al adulto mayor. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:1 “Amparar los derechos fundamentales a la vida, la vida en condiciones dignas, el derecho a la igualdad, al debido proceso y a

la seguridad social en conexidad con la vida, al adulto mayor al negar el reconocimiento de su pensión de vejez y que como consecuencia de lo anterior ordenar al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN para que, en el ámbito de su competencia, realice las acciones que encuentren pertinentes. Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - que proceda al reconocimiento de la pensión de vejez conforme lo establece el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 literales a) 60 años y b) 500 semanas, y el artículo 10 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que el señor GONZÁLEZ ZAPATA goza del régimen de transición conforme lo establece el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El señor Carlos Alberto González Zapata, laboró en diferentes entidades y empresas privadas durante el periodo comprendido entre el 14 de mayo de 1981 y el 1 de octubre de 2011. En el año 2000, se trasladó del Instituto de Seguros

Sociales al Fondo de Pensiones CITICOLFONDOS. Mediante sentencia de 2 de diciembre de 20102, el Tribunal Superior de Manizales, Sala Penal de Decisión, modificó el numeral 2 del fallo de tutela del Juzgado Segundo de Ejecución de Penas, mediante el cual amparó el derecho fundamental de petición del actor. En su lugar, ordenó a CITICOLFONDOS, que dentro de las 48 horas siguientes, autorizara el traslado del señor Carlos Alberto González Zapata del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen solidario de prima media con prestación definida.

1 Folio 17 2 Folios 37 a 47. Por Resolución No. GNR 358422 de 28 de noviembre de 20163, COLPENSIONES negó el reconocimiento de la pensión de vejez del señor González Zapata, porque de acuerdo con la sentencia C-789 de 2002 y especialmente la SU062 de 2010, el actor perdió el derecho al régimen de transición por haberse trasladado del Instituto de Seguros Sociales a un Fondo Privado de Pensiones y luego regresar al ISS, en tanto que para el 1 de abril de 1994 no contaba con 15 años de servicio. Además, no acreditó las 1300 semanas de cotización que para el año 2016 exige la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Director de Prestaciones Económicas de COLPENSIONES, que en Resolución DIR 5212 de 10 de mayo de 20174, confirmó el fallo de primera instancia. Por lo tanto, interpuso acción de tutela en contra de COLPENSIONES, con el fin de que se dejaran sin efecto los anteriores actos administrativos y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 en concordancia con los artículos 10 y 36 de la Ley 100 de 1993.

3. Argumentos de la tutela A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada negó el reconocimiento de la pensión de vejez sin tener en cuenta que el actor es beneficiario del régimen de transición y, por lo tanto, le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990.

Así mismo, que COLPENSIONES desconoció el precedente judicial desarrollado por la Corte Constitucional5, en el cual se ha determinado que es indispensable armonizar el interés en proteger la expectativa legítima de las personas que habían cumplido quince años o más cuando entro en vigencia la Ley 100 de 1993, con el interés en que el régimen de prima media tenga los recursos suficientes para garantizar su viabilidad financiera. Aunado a lo anterior, sostuvo que es nulo el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, para 3 Folios 57 a 59. 4 Folios 65 a 68. 5 Sentencia C-789 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar Gil quienes les faltan menos de 10 años antes del cumplimiento de los requisitos exigidos para tener derecho a la pensión de vejez. Indicó que la decisión adoptada transgrede su derecho fundamental al mínimo vital, porque la pensión sería el único sustento económico para su subsistencia.

4. Oposición Mediante correo electrónico de 5 de octubre de 2017, se notificó Ministerio de Salud y Protección Social de la existencia de la presente acción, sin embargo, guardó silencio.

5. Intervenciones COLPENSIONES El Director de Acciones Constitucionales - Gerencia de Defensa Judicial, solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia, porque si el actor se encontraba en desacuerdo con lo decidido en relación con la solicitud del reconocimiento de la pensión de vejez, debió agotar los mecanismos judiciales dispuestos para tal fin y no reclamar su pretensión por vía de acción de tutela.

Lo anterior, en la medida en que la Corte Constitucional ha reiterado que la acción de tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de derechos laborales pues, su naturaleza excepcional y subsidiaria, no puede reemplazar las acciones ordinarias. Igualmente, señaló que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, mediante sentencia de 18 de octubre de 2017, declaró improcedente la acción de tutela. Por las siguientes razones: Adujo que existe un fallo de tutela a favor del actor para el regreso del sistema pensional de ahorro individual al de prima media. Sin embargo, la demandada desde el año 2012 ha negado en repetidas ocasiones el reconocimiento de la pensión de vejez, por falta de cumplimiento de los requisitos exigidos para tal fin.

Señaló que la parte demandada tenía la posibilidad de acudir directamente a la vía judicial y controvertir ante el juez ordinario los actos administrativos. Además, no acreditó el perjuicio irremediable, ni las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados.

7. Impugnación La apoderada del señor Carlos Alberto González Zapata impugnó6 la decisión de primera instancia, insistió en la vulneración de los derechos fundamentales y señaló que: La autoridad judicial accionada incurrió en actuaciones negativas que recaen sobre derechos irrenunciables e impiden el reconocimiento del derecho pensional a favor del demandante. En consecuencia, se vulnera el principio de progresividad, porque se quebranta el derecho a la seguridad social con

conexidad a la vida digna. En suma, manifiesta que el actor fue víctima de una vía de hecho por parte del ISS en el momento que autorizó el traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, circunstancia que se demuestra con el fallo del Tribunal Superior de Manizales, en el que accedió al amparo solicitado. Por último, sostuvo que el demandante es sujeto de especial protección por tratarse de una persona de la tercera edad y el perjuicio irremediable se acredita por la falta de reconocimiento en la prestación a la que tiene derecho.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Problema jurídico 6 Folios 95 a 98

Corresponde a la Sala establecer si la solicitud de amparo de la referencia cumple con el requisito de subsidiariedad, necesario para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales. En caso de que la respuesta a este interrogante sea positiva, la Sala deberá determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, al concluir que la acción de tutela es improcedente debido a que no se evidencia un perjuicio irremediable y se está ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

2. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro

medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Dada su naturaleza subsidiaria, la tutela solo procede cuando no existen otros medios de defensa para reclamar la protección de los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, cuando es necesaria para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el que procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o si, por el contrario, existen otros medios que permiten solicitar la protección de los derechos fundamentales del actor. La jurisprudencia constitucional ha considerado que la existencia de otros medios de defensa no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional, en sentencia SU-263 de 20157, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de

protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."8 El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela reconoce que el sistema jurídico permite a las personas valerse de otros medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de los derechos9. En todo caso, Si bien la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, lo cierto es que el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre alguna de las siguientes circunstancias: (i) que el otro medio de defensa no es idóneo ni eficaz, (ii) que puede ocurrir un perjuicio irremediable o (iii) que el accionante es sujeto de especial protección constitucional. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

3. Estudio y solución del caso concreto De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad, pertinente para la procedencia de la acción de la referencia.

7 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 8 Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En el presente caso, el señor Carlos Alberto González Zapata pretende la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social en conexidad con la vida, a la dignidad humana y al adulto mayor, que considera vulnerados por COLPENSIONES, porque la entidad le negó el reconocimiento de la pensión de vejez sin tener en cuenta que el actor es beneficiario del régimen de transición y, por lo tanto, le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990. Además, la decisión adoptada transgrede su derecho fundamental al mínimo vital, porque la pensión sería el único sustento económico para su subsistencia. El a quo declaró improcedente la acción de tutela de la referencia porque no se cumplió con el requisito general de subsidiariedad, toda vez que el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar el acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de vejez y, además, no acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

El actor impugnó la anterior decisión, insistió en la afectación de sus derechos fundamentales y señaló que la actuación de la entidad accionada vulnera el derecho a la seguridad social con conexidad a la vida, pues impide el reconocimiento del derecho pensional a favor del demandante, el cual tiene el carácter de irrenunciable. Adicionalmente, alega que el demandante es sujeto de especial protección por tratarse de una persona de la tercera edad y el perjuicio irremediable se acredita por la falta de reconocimiento en la prestación a la que tiene derecho. Al respecto, la Sala advierte que, en efecto el actor tiene a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA10 para controvertir el acto por el que COLPENSIONES negó el reconocimiento de la pensión de vejez y, por tanto, la acción de tutela resulta improcedente. 10 Artículo 138. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe

un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. Además, en el trámite de ese asunto, puede solicitar el decreto de medidas cautelares, en aplicación del artículo 229 del CPACA11, mecanismo igualmente efectivo para conseguir el amparo de los derechos invocados. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.” (Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la

supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. 11 A RTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia

necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” El señor Carlos Alberto González Zapata afirma que la actuación de COLPENSIONES viola sus derechos fundamentales, pues le fue negado el reconocimiento a la pensión de vejez sin tener en cuenta que es beneficiario del régimen de transición y, por lo tanto, le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Al respecto, se tiene que esas alegaciones las puede formular ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues el juez natural del asunto, es quien tiene que entrar a analizar si el demandante cumple los requisitos para que la entidad demandada reconozca a su favor la pensión de vejez. Aunado a lo anterior, la Sala estima que no aparecen en el expediente elementos materiales de prueba que demuestren la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, pues, si bien es cierto que el señor González Zapata tiene 68 años de edad, no se advierte que esté en una situación de especial protección, que haga imperioso un pronunciamiento en esta instancia. Entonces, la tutela no procede como mecanismo transitorio de protección, pues la parte actora no demostró la existencia de perjuicio irremediable, esto es, la existencia de condiciones de urgencia, inminencia y gravedad que ameriten la

intervención inmediata del juez constitucional. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad y en esa medida, es improcedente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 18 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, objeto de impugnación.

2. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Notifíquese esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ