CE-17001-23-33-000-2017-00716-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA / DERECHO A LA SALUD / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PARSIVA DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR /

PROCEDIMIENTO DE INSERCIÓN DE PRÓTESIS COCLEAR CANAL MÚLTIPLE Corresponde a la Sala dilucidar si a la Dirección General de Sanidad Militar le asiste legitimación en la causa por pasiva en el trámite de la presente acción y por contera, en el cumplimiento de la orden de tutela de primera instancia, que en protección del derecho a la salud del accionante, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar en coordinación con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, iniciar los trámites administrativos para la práctica del procedimiento inserción de prótesis coclear canal múltiple. (…) En este contexto, al ser la Dirección General de Sanidad Militar parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares y a quien le corresponde administrar los recursos económicos que se le asignen, impartir orientaciones y ejercer control sobre las direcciones de sanidad de cada una de las fuerzas, resulta de su competencia adoptar las decisiones que se estimen necesarias para acatar las órdenes de tutela dictadas, cuando en el caso se verifica la vulneración del derecho fundamentales invocado, de manera que es necesaria su vinculación al trámite de la acción de tutela. (…) A la Dirección General de Sanidad Militar le asiste legitimación en la causa por pasiva en el trámite de la acción, pues como parte del SSFM le corresponde administrar los recursos económicos e impartir la orientación y control a las direcciones de sanidad de cada una de las Fuerzas y, en tal sentido, resulta de su competencia adoptar las decisiones que se estimen necesarias para acatar las órdenes de

tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00716-01(AC)

Actor: OCTAVIANO MARTINEZ ARIAS

Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR Decide la Sala la impugnación formulada por la Dirección de Sanidad Militar contra la sentencia del 23 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que amparó el derecho a la salud del accionante.

1. La acción de tutela El señor Octaviano Martínez Arias, quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra la Dirección General de Sanidad Militar, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, la salud y la seguridad social. 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de sus derechos fundamentales se ordene a la Dirección General de Sanidad Militar realizar el pago anticipado con el fin de realizar la inserción de la prótesis coclear que requiere. 1.2. Hechos de la solicitud Prestó su servicio militar desde 1961 hasta 1976, es decir, por 15 años, tiempo durante el cual perdió su capacidad auditiva, debido al uso continuo de armas de fuego.

La Dirección General de Sanidad Militar por intermedio del Comité Técnico

Científico de audiología ordenó la realización de un examen auditivo. El diagnóstico dado por la Subdirección Médica del Hospital Militar fue de hipoacusia neurosensorial bilateral, consecuencia de lo cual se le ordenó la realización de la inserción de la prótesis coclear canal múltiple, a lo cual no ha tenido acceso dada la no realización del pago anticipado. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Argumenta que cada día que pasa aumenta su problema auditivo, situación que le impide disfrutar de una vida digna. Comenta que actualmente tiene 75 años de edad, por lo que es sujeto de especial protección constitucional. 1.4 Trámite en primera instancia El Tribunal Administrativo de Caldas mediante auto del 9 de octubre de 2017, admitió la acción de tutela, vinculó al director de Sanidad del Ejército Nacional, por tener interés en el resultado del proceso en cuanto a la prestación de servicios asistenciales en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y, ordenó notificar del proveído al director de Sanidad del Ejercito Nacional como al director general de Sanidad Militar, para que en el término de dos días se pronunciaran frente a los hechos y pretensiones. De igual forma, requirió a la persona encargada de recibir las notificaciones judiciales de la entidad accionada para que diera traslado de la comunicación al director de Sanidad de la Policía Nacional y a la persona delegada competente para la atención de lo solicitado en la tutela e igualmente informen el nombre, identificación, dirección de correo personal, institucional y electrónico del director de Sanidad de la Policía Nacional, del competente y de su superior jerárquico con

copia del acto de delegación, en el término de dos días y, advirtió que en el evento de no hacerse se entendería que el competente para el cumplimiento de la orden es el director de Sanidad de la Policía Nacional y su dirección de notificaciones sería el institucional de notificaciones judiciales. 1.5. Intervenciones 1.5.1. La Dirección General de Sanidad Militar, por intermedio de su director vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos, solicitó su desvinculación del trámite de la acción de tutela por existir falta de legitimación en la causa por pasiva. Argumentó que en virtud del artículo 14 de la Ley 352 de 1997, los establecimientos de sanidad son los encargados de prestar los servicios médicos asistenciales. 1.5.2. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, a través del director brigadier general Germán López Guerrero, solicitó su desvinculación del trámite de la acción de tutela, al advertir que la prestación de los servicios médicos asistenciales están en cabeza del Establecimiento de Sanidad de la ciudad de Manizales. Explicó que si el caso trata de una especialidad o procedimiento de alta complejidad que no se pueda tramitar en la ciudad de Manizales, el establecimiento de sanidad está en la obligación de efectuar la remisión correspondiente para que se autorice la cita a través del Hospital Militar Central como Establecimiento Público Autónomo que presta servicios médicos a los afiliados y beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. 1.6. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas mediante providencia del 23 de octubre de

2017, tuteló el derecho fundamental a la salud del señor Octaviano Martínez Arias, ordenó a la dirección general de Sanidad Militar y al director de Sanidad del Ejército Nacional, dentro del término de cuarenta y ocho horas contados a partir de la notificación de la providencia, en concordancia de las entidades, iniciar los trámites administrativos para que al demandante se le haga el procedimiento denominado INSERCIÓN DE LA PRÓTESIS COCLEAR CANAL MÚLTIPLE, sin exigir el pago del valor de los exámenes que necesite, procedimiento que deberá realizarse en el transcurso del mes siguiente a la notificación del veredicto. De igual forma requirió a la persona encargada de recibir las notificaciones judiciales de la entidad accionada para que diera traslado de la sentencia a la dirección general de Sanidad Militar y al director de Sanidad del Ejército Nacional y a la persona delegada competente para la atención de lo solicitado en la acción de tutela, para que igualmente informen el nombre, identificación, dirección de correo personal, institucional y electrónico del representante legal, del competente y de su superior jerárquico con copia del acto de delegación en el término de dos días, y advirtió que si no se hiciere se entendería que el competente para el cumplimiento de la tutela son los obligados en el veredicto y su dirección de notificaciones sería la institucional de notificaciones judiciales. Advirtió que en el numeral 20.9.6.02 del Acuerdo 02 de 20011, el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional incluyó dentro del plan de salud de los miembros de las fuerzas armadas, el procedimiento «inserción de

prótesis coclear canal múltiple», por lo que era del caso acceder a lo peticionado. Dijo que en el caso se encontraba acertado ordenar la prestación de la atención integral a la patología padecida por el usuario Octaviano Martínez Arias, puesto que, siguiendo las reglas jurisprudenciales establecidas hasta el momento, la garantía de la vida digna de los asociados por parte del juez de tutela puede extenderse hasta la facultad de ordenar procedimientos y/o medicamentos que en el futuro pueda requerir el paciente, siempre que se relacionen directamente con la 1 Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. enfermedad actualmente padecida y que se constituya en el motivo de la acción de amparo instaurada. Explicó en cuanto a los obligados con el procedimiento, que si bien es cierto la prestación asistencial le corresponde a la Dirección de Sanidad del Ejército, no es menos cierto que quien dio la orden para la realización del procedimiento fue la Dirección General de Sanidad Militar, por lo que ambas serán las responsables de su realización. 1.7. Impugnación La Dirección General de Sanidad Militar, a través del director vicealmirante Cesar Augusto Gómez Pinillos, solicitó la desvinculación del trámite de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva. Explicó que por disposición de los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997 y el artículo 12 del Decreto Ley 1795 de 2000, la Dirección General de Sanidad Militar es una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, que solo cumple funciones administrativas.

Indicó que de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 352 de 1997 y el artículo 16 del Decreto Ley 1795 de 2000, las funciones asistenciales son prestadas a través de los establecimientos de sanidad militar. En el mismo sentido, dijo que de conformidad con los artículos 38 y 39 de la Ley 352 de 1997, la Dirección General de Sanidad Militar es la encargada de administrar los recursos que se transfieren al inicio de cada vigencia a la Dirección de Sanidad, para que estas los distribuyan a sus establecimientos de sanidad militar para la prestación de los servicios de salud.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, según el cual «presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente», esta sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dilucidar si a la Dirección General de Sanidad Militar le asiste legitimación en la causa por pasiva en el trámite de la presente acción y por contera, en el cumplimiento de la orden de tutela de primera instancia, que en protección del derecho a la salud del accionante, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar en coordinación con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, iniciar los trámites administrativos para la práctica del procedimiento INSERCIÓN DE PRÓTESIS COCLEAR CANAL MÚLTIPLE. 2.3. El derecho a la salud La Constitución Política de Colombia sitúa el derecho a la salud en el Capítulo II, dentro de los llamados derechos sociales, económicos y culturales, o de segunda

generación, catalogándolo como un derecho de carácter prestacional; y, el artículo 49, define la atención en salud como un servicio público a cargo del Estado, en sus facetas de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Actualmente el derecho a la salud se encuentra regulado en la Ley Estatutaria 1751 de 20152, en la que el legislador lo elevó a la categoría de derecho fundamental y le otorgó una naturaleza autónoma e irrenunciable, que comprende, para el usuario, el derecho de acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, para su preservación, mejoramiento y promoción, y para el agente encargado de garantizar el derecho, la obligación de prestar el servicio bajo los principios de universalidad, pro homine, equidad, continuidad, oportunidad, prevalencia, progresividad, libre elección, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia, interculturalidad e integralidad, entre otros. La Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que aun cuando el derecho a la salud se ha elevado a la categoría de derecho fundamental, plausible de protección de manera autónoma por vía de tutela, este derecho tiene límites en su protección, al reconocer que no todos los aspectos cobijados por este derecho son tutelables, sino sólo aquellos que atentan de manera grave con la vida, 2 Declarada EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-634 de 2015. la integridad personal, la dignidad y el mínimo vital de la persona3, circunstancias que el juez de tutela debe evaluar en cada caso. 2.4. Hechos probados 2.4.1. Por Acta n.º 707 del 17 de mayo de 2017, el Comité Técnico Científico de

Remisiones Especiales de la Dirección General de Sanidad Militar, reunido en las instalaciones del Hospital Militar Central, Subdirección Médica, revisó el caso del señor Octaviano Martínez Arias, encontró que se trataba de una paciente de 75 años, con diagnóstico de hipoacusia neurosensorial bilateral, por el cual su médico tratante Rafael Jaramillo, especialista en OTOLOGÍA del ESM BIAYA, solicitó el IMPLANTE COCLEAR MULTICANAL BILATERAL, procedimiento para el que emitió concepto favorable (f.7). 2.4.2. El 22 de agosto de 2017, el Hospital Departamental Universitario de Caldas Santa Sofía, emitió cotización para el procedimiento «implante coclear nucleus 5» por un valor de $59.980.600, en la que dejó constancia de que se requería «pago anticipado» (f.8). 2.4.3. El 29 de agosto de 2017, le fue ordenado por el Establecimiento de Sanidad Militar de Manizales el procedimiento «implante coclear» (f.6) 2.4.4. El 18 de septiembre de 2017, presentó petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en el que solicitó su intervención para que se autorizara la realización del procedimiento «implante coclear bilateral» (f.5). 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. La Dirección General de Sanidad Militar impugna la decisión del a quo en cuanto ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar en coordinación con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, iniciar los trámites administrativos para que al accionante se le practicara el procedimiento INSERCIÓN DE LA PRÓTESIS

COCLEAR CANAL MÚLTIPLE, sin exigir el pago del valor de los exámenes que necesite. 3 Sentencia T-760 de 2008 y C-313 de 2014. Alega que en su caso se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues por disposición de los artículos 9 y 10 de la Ley 352 de 1997 y el artículo 12 del Decreto Ley 1795 de 2000, la Dirección General de Sanidad Militar es una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, que solo cumple funciones administrativas, razón por la que solicita su desvinculación del trámite de la acción de tutela. Explica que de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 352 de 1997 y el artículo 16 del Decreto Ley 1795 de 2000, las funciones asistenciales son prestadas a través de los establecimientos de sanidad militar, por lo que son estas dependencias en cabeza de la Dirección de Sanidad Militar los llamados a responder por la orden de tutela. 2.5.2. Pues bien, la Carta Política en su artículo 216, establece que la Fuerza Pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y, los artículos 217 y 218 ibídem, autorizan al legislador a determinar el régimen especial prestacional de estas, preceptivas con fundamento en las cuales el Congreso de la República expidió la Ley 352 de 1997, que reestructuró el Sistema de Salud y dictó otras disposiciones en materia de Seguridad Social para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Posteriormente, el Presidente de la República en ejercicio de las facultades

extraordinarias conferidas por la Ley 578 de 20004, expidió el Decreto Ley 1795 de 2000 que regula la estructura del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional SSMP. El artículo 5 del Decreto 1795 de 2000 indica que es objeto del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional SSMP «Prestar el Servicio de Sanidad5 inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y, además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios». 4 Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional. 5 El artículo 2 del Decreto 1795 del 2000, define el servicio de sanidad como un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios. En cuanto a su organización, el artículo 4 ibídem prevé que el SSMP estará constituido por el Ministerio de Defensa Nacional, el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional CSSMP, el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares SSFM, el Subsistema de Salud de la Policía Nacional SSPN y los afiliados y beneficiarios del Sistema. El mismo artículo señala que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares está compuesto por el Comando General de las Fuerzas Militares, la Dirección General

de Sanidad Militar, el Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea y el Hospital Militar Central; y que el Subsistema de Salud de la Policía Nacional estará conformado por la Policía Nacional y la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional. A su turno, el artículo 6 ibídem menciona como una de las características del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional SSMP, la de integración funcional, con fundamento en la cual se establece que la Dirección General de Sanidad Militar, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas, los Establecimientos de Sanidad Militar y Policial, y el Hospital Militar Central, deben concurrir armónicamente a la prestación de los servicios de salud, mediante la integración en sus funciones, acciones y recursos, de acuerdo con la regulación que para el efecto adopte el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. El artículo 16, que trata específicamente de la prestación del servicio de salud en las Fuerzas Militares; indica que el Ejército Nacional, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea son las encargadas de prestar los servicios de salud a través de las Direcciones de Sanidad de cada una de las Fuerzas a los afiliados y sus beneficiarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por medio de sus Establecimientos de Sanidad Militar; y que, así mismo, podrán solicitar servicios preferencialmente con el Hospital Militar Central o con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y profesionales habilitados, de conformidad con los planes, políticas, parámetros y lineamientos establecidos por el CSSMP.

En el mismo contexto, el artículo 12 señala que la Dirección General de Sanidad Militar, como dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, tiene como objeto el de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas que emita el CSSMP y los planes y programas que coordine el Comité de Salud de las Fuerzas Militares respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y, el artículo 13 prevé que es una de sus funciones la de dirigir la operación y el funcionamiento del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares con sujeción a las directrices trazadas por el CSSMP. 2.5.3. Lo referido permite concluir que de acuerdo con las previsiones de la Ley 352 de 1997 y el Decreto Ley 1795 de 2000, la Dirección General de Sanidad Militar tiene a su cargo funciones eminentemente administrativas, pues es su función dirigir la operación del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y, no de tipo asistencial, ya que el servicio de salud en la fuerza pública corresponde prestarlo a las Direcciones de Sanidad de cada una de las fuerzas a través de sus Establecimientos de Sanidad Militar. Sin embargo, lo anterior no comporta una justificación suficiente para invalidar la actuación de la Dirección General de Sanidad Militar en la eficiente prestación del servicio de salud y su consecuente responsabilidad en caso de negativa o indebida prestación. Basta traer de presente lo señalado en el artículo 6 del Decreto Ley 1795 de 2000, en el que se indica de manera taxativa que las dependencias que hacen parte del Sistema de Salud de la Fuerza Pública, dentro de las que se cuentan la Dirección

General de Sanidad Militar y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, tienen la obligación de «concurrir armónicamente a la prestación de los servicios de salud, mediante la integración en sus funciones, acciones y recursos». Tal disposición encuentra justificación en el hecho de que la eficiente prestación del servicio de salud a afiliados y beneficiarios, siempre va a comprender una coordinación mancomunada entre las diferentes dependencias que conforman el sistema de salud, de acuerdo con las funciones dispuestas para cada una. Nótese que en lo que corresponde con el caso en estudio, para la autorización del procedimiento «INSERCIÓN DE PRÓTESIS COCLEAR CANAL MÚLTIPLE», debió surtirse un proceso administrativo que comprendió no solo el concepto del médico audiólogo tratante adscrito al Establecimiento de Sanidad de Manizales, sino también a la convocatoria del Comité Técnico Científico de Remisiones Especiales de la Dirección General de Sanidad Militar, para que se emitiera concepto favorable a la realización del procedimiento. El concepto favorable, en todo caso, no fue suficiente para la efectiva realización del procedimiento, pues el Hospital Departamental Universitario de Caldas Santa Sofía, IPS encargada de su ejecución, requirió como condición el pago anticipado, circunstancia por la que el señor Octaviano Martínez Arias en procura de su derecho fundamental a la salud hizo uso de la acción de tutela. Bien puede evidenciarse entonces que las diferentes dependencias que conforman el sistema de salud de la fuerza pública, deben trabajar de manera conjunta y articulada para la efectiva prestación del servicio de salud, el cual comprende per se la disposición de diferentes trámites administrativos y financieros, a saber, autorizaciones, comités médicos, juntas médicas, protocolos

especiales, etc. En este contexto, al ser la Dirección General de Sanidad Militar parte del sistema de salud de las Fuerzas Militares y a quien le corresponde administrar los recursos económicos que se le asignen, impartir orientaciones y ejercer control sobre las direcciones de sanidad de cada una de las fuerzas, resulta de su competencia adoptar las decisiones que se estimen necesarias para acatar las órdenes de tutela dictadas, cuando en el caso se verifica la vulneración del derecho fundamentales invocado, de manera que es necesaria su vinculación al trámite de la acción de tutela.

3. Conclusión A la Dirección General de Sanidad Militar le asiste legitimación en la causa por pasiva en el trámite de la acción, pues como parte del SSFM le corresponde administrar los recursos económicos e impartir la orientación y control a las direcciones de sanidad de cada una de las Fuerzas y, en tal sentido, resulta de su competencia adoptar las decisiones que se estimen necesarias para acatar las órdenes de tutela.

Bajo este contexto, esta Sala confirmará la decisión de instancia que tuteló el derecho fundamental a la salud del señor Octaviano Martínez Arias y en consecuencia, ordenó a la Dirección General de Sanidad Militar y a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, iniciar los trámites administrativos para que al demandante se le haga el procedimiento denominado inserción de la prótesis coclear canal múltiple, sin exigir el pago del valor de los exámenes que necesite, procedimiento a realizarse en el transcurso del mes siguiente a la notificación del veredicto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad que la ley le confiere, Falla: Confirmar la sentencia del 23 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que tuteló el derecho fundamental a la salud del señor Octaviano Martínez Arias. Ejecutoria esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS