CE-17001-23-33-000-2017-00777-01(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / AUSENCIA

DE RESPUESTA AL DERECHO DE PETICIÓN

[N]o hay prueba que demuestre que el fallo de 14 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 53

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la

Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00777-01(AC)A

Actor: SERGIO ARANGO HINCAPIÉ QUIEN ACTUA POR INTERMEDIO DE

AGENTE OFICIOSA

Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD MILITAR DEL EJÉRCITO NACIONAL

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a revisar en grado jurisdiccional de consulta, la sanción de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales vigentes, impuesta al Brigadier General Germán López Guerrero, en calidad de director de sanidad del Ejército Nacional, en proveído de 20 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Sergio Hincapié Medina, quien actúa través de agente oficiosa, instauró acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por considerar vulnerado el derecho fundamental de petición.

Frente a esa solicitud, el Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 14 de noviembre de 20171, resolvió: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental de petición del señor SERGIO ARANGO HINCAPIE, conforme a las consideraciones que anteceden.

SEGUNDO: ORDENAR a la DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD - EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA y/o al Comandante del Batallón de Policía Militar Nº 5

CR Guillermo Ferguson, de Tolemaida Municipio de Nilo – Cundinamarca, que en un término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación del presente fallo, emita respuesta de fondo a los numerales 1, 2, 3 y 4 del escrito de petición presentado por la abogada YULIANA OCAMPO MARULADA en representación de Sergio Arango Hincapié.

TERCERO: ORDENAR al AREA DE TALENTO HUMANO – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA y/o al Comandante del Batallón de Policía Militar Nº 5 CR Guillermo Ferguson de Tolemaida, Municipio de Nilo – Cundinamarca, que en un término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación del presente fallo, emita respuesta de fondo a los numerales 8, 9, 10, 11, 12, 14 y 15 de la petición elevada a la entidad el pasado 4 de agosto de 2017 por la abogada YULIANA OCAMPO ARULADA en representación de SERGIO ARANGO

HINCAPIE.

CUARTO: ORDENAR al Comandante del BATALLÓN GUILLERMO FERGUSON de Tolemaida, Municipio de NiloCundinamarca, que en un término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación del presente fallo, emita respuesta de fondo a los puntos 5, 6, 7, 8 y 9 del escrito de petición presentado por la abogada YULIANA OCAMPO MARULADA en representación de

SERGIO ARANGO HINCAPIE.

QUINTO: Atendiendo lo establecido en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991, se previene a la entidad para que en lo sucesivo se abstenga de desplegar conductas como las que originaron la presente Acción de Tutela.

(…)”.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo El 29 de noviembre de 20172, el señor Sergio Arango Hincapié, por intermedio de agente oficiosa, presentó incidente de desacato contra la Dirección General de

Sanidad del Ejército Nacional y el Área de Talento Humano del Ejército Nacional por cuanto, a su juicio, no se cumplió la orden impartida en la sentencia de tutela de 14 de noviembre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas.

3. Trámite procesal 3.1. El Tribunal Administrativo de Caldas, en proveído de 26 de septiembre de 2017, previo a dar apertura al incidente de desacato, requirió al Ejército Nacional con el objetivo que rindiera informe del cumplimiento del fallo de tutela de 14 de noviembre de 2017. La decisión fue notificada al correo electrónico

notificacionsjuridi@ejercito.mil.co La entidad accionada no allegó respuesta, motivo por el cual, mediante auto de 11 de diciembre de 2017, el mencionado Tribunal requirió nuevamente al Ejército 1 Folio 3 a 7 del expediente de tutela. 2 Folio 1 y 2 ibíd. Nacional para que informara sobre el cumplimiento de la citada sentencia de tutela. La providencia se notificó a los correos electrónicos cenae@ejercito.mil.co; ayudantiacenae@ejercito.mil.co, atenciónciudadananeejc@ejercito.mil.co, notificacionesjuridi@ejercito.mil.co, dorave@ejercito.mil.co y jedeh@ejercito.mil.co. 3.2. A través de escrito de 18 de diciembre de 2017, el actor solicitó que se continúe el trámite del incidente toda vez que no se ha dado cumplimiento al fallo judicial. 3.3. El Batallón de Policía Militar Nº 5, “CR. Guillermo Fergusson” de Tolemaida,

en informe de 13 de diciembre de 2017, sostuvo que no fue notificado de la petición elevada por el actor, motivo por el cual no dio respuesta en el momento oportuno. Manifestó que en sus archivos, respecto del señor Sergio Arango Hincapié, reposa la siguiente información: “1. Acta de entrega de libretas C14 Nº 00277 REG. AL Folio Nº 30.

2. Acta de tercer examen médico Nº 02936 REG. Al folio Nº 58.

3. Acta de Evaluación Nº 00230 REG. Al Folio 23”3. 3.4. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante proveído de 11 de enero de 20184, resolvió admitir el incidente de desacato contra el Comandante del Batallón de Policía Militar Nº 05, Teniente Coronel Luis Carlos Marín Idárraga, toda vez que, consideró, la respuesta otorgada no es de fondo, clara, ni precisa.

El mencionado auto fue notificado el 11 de enero de 2017 a la entidad demandada, a través de los correos electrónicos, cenae@ejercito.mil.co; ayudantiacenae@ejercito.mil.co, atenciónciudadananeejc@ejercito.mil.co, notificacionesjuridi@ejercito.mil.co, dorave@ejercito.mil.co y jedeh@ejercito.mil.co5. 3.5. El actor en escrito de 16 de enero de 2018, a través de su agente oficiosa, aseveró que la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el 16 de enero del mismo año, allegó respuesta a la petición elevada. No obstante, indicó que

respecto a los numerales 9, 10 y 11, la entidad dispuso remitir la solicitud, por competencia a la Dirección de Sanidad del Ejército. Concluyó que el derecho fundamental de petición continúa siendo vulnerado, por lo que solicitó que se continúe con el trámite incidental y que se dé cumplimiento al fallo tutelar. 3.6. El Batallón de Policía Militar Nº 5, “CR. Guillermo Fergusson” de Tolemaida, mediante memorial radicado el 19 de enero de 2018, en el Tribunal Administrativo de Caldas, reiteró que no fue notificado de la petición impetrada por el actor pero que conforme a lo ordenado en el fallo de tutela, procedió a emitir respuesta a través del oficio con radicado Nº 0212 de 16 de enero de 2018, el cual fue notificado al demandante. A su turno, mediante oficio Nº 0179 de 15 de enero de 2018, remitió por competencia dicha petición a la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional para que se pronunciara respecto a los numerales 3, 4, 13, 14, 15 y 16, y 3 Folio 21 y 22. 4 Folio 32 a 33. 5 Folio 36. a la Dirección de Personal de Ejército, en lo relacionado con los puntos 10 y 11. En tal virtud, solicitó que se abstuviera de imponer sanción por hecho superado. 3.7. El Tribunal Administrativo de Caldas en auto de 22 de enero de 20186, dispuso abrir incidente de desacato contra el director de la Dirección General de Sanidad del Ejército Nacional y al director del Área de Talento Humano del Ejército

Nacional de Colombia y corrió traslado a las entidades para que allegaran informe respecto al cumplimiento del fallo de tutela de 14 de noviembre de 2017. 3.8. En memorial de 30 de enero de 2018, el actor informó que el 25 de enero del mismo año, la Dirección de Sanidad del Ejército presentó respuesta parcial a la solicitud presentada, toda vez que no se han resuelto todos los puntos planteados de fondo, de manera clara, completa y definitiva, por lo que solicitó que se continuara con el trámite de desacato. 3.9. La Dirección de Comando de Personal del Ejército Nacional sostuvo que en atención a la solicitud allegada por el Batallón de Policía Militar Nº 5, mediante oficio Nº 20183130059741 de 15 de enero de 2018, dio respuesta a la petición del actor. 3.10. El Tribunal Administrativo de Caldas en auto de 8 de febrero de 2018, dio por terminado el trámite de incidente de desacato promovido por el actor, en relación con el Teniente Coronel Luis Carlos Marín Idárraga y el Teniente Coronel Fredy Mauricio Franco Montes, en calidad de Comandante del Batallón de Policía Nº 05 y jefe jurídico del Área de Dirección de Personal del Ejército, respectivamente. No obstante, abrió incidente contra el director de la Dirección General de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, entidad a la cual corrió traslado para que rindiera informe sobre el cumplimiento de la citada orden de tutela. La decisión fue notificada al correo electrónico notificacionesjuridi@ejercito.mil.co. Dentro del término concedido, la entidad no allegó respuesta, razón por la cual, el

Tribunal Administrativo de Caldas, a través de proveído de 20 de marzo de 2018, dispuso: “PRIMERO: SANCIONAR al DIRECTOR DE SANIDAD – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de manera individual, los cuales deberán ser cancelados de su propio peculio, a favor del Consejo Superior de la Judicatura dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este auto para lo cual se hará consignación en la cuenta de depósitos judiciales.

SEGUNDO: El Director de Sanidad – Ejército Nacional de Colombia Brigadier General Germán López Guerrero dar (sic) cumplimiento inmediato a la orden de tutela, procediendo a dar una respuesta de fondo respecto a los puntos 3, 4, 11 y 13 de la petición del 4 de agosto de 2017 presentada por el señor SERGIO ARANGO HINCAPIÉ mediante apoderada judicial”7.

Lo anterior, por cuanto la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no acreditó el cumplimiento de la fallo de tutela de 14 de noviembre de 2017.

4. Respuesta de la entidad sancionada 6 Folios 81 y 82.

7Folios 109 a 112. En el trámite del incidente de desacato y en el grado de consulta, el Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional, no allegó informe que diera cuenta del cumplimiento del fallo de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23,

52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a

quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Recuerda la Sala que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20038 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. 8 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se

puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20159 estableció que: (i) la figura

del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en 9 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia

asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto En el asunto bajo examen, el Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia proferida el 14 de noviembre de 2017, amparó el derecho fundamental de petición del señor Sergio Arango Hincapié y, en consecuencia, ordenó a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, al Área de Talento Humano del Ejercito Nacional de Colombia y al Comandante del Batallón de Policía Militar Nº 5 “CR Guillermo Ferguson” de Tolemaida, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de la decisión, emitiera respuesta de fondo a las numerales 1, 2, 3 y 4; 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15 y 16; y 5, 6, 7, 8 y 9, respectivamente, de la petición presentada por el actor el 4 de agosto de 2017, a través de apoderada judicial.

En escrito radicado el 29 de noviembre de 2017, el accionante, por intermedio de su agente oficiosa, solicitó que se adelantara el trámite de desacato contra la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por el incumplimiento de la orden dada en el citado fallo de tutela. El Tribunal Administrativo de Caldas en auto de 20 de marzo de 2018, sancionó al

director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Visible en los folios 83 y 103 del cuaderno del trámite judicial que ocupa la atención de la Sala, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Caldas notificó todas las actuaciones procesales a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional mediante correo electrónico10. Dicha entidad guardó silencio y no allegó respuesta que acreditará el cumplimento de la orden de tutela que amparó el derecho de petición del agenciado. Como quiera que la entidad no acreditó el cumplimiento, con base en la informalidad que reviste a la acción de tutela, el Despacho se comunicó telefónicamente con la agente oficiosa del actor, quien indicó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento a la orden impartida en el fallo constitucional. Aunado a lo anterior, la Sala observa que no hay prueba que demuestre que el fallo de 14 de julio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas se encuentre cumplido, situación que lleva a desconocer uno de los imperativos axiológicos del Estado de derecho: las decisiones judiciales se deben cumplir sin dilación alguna. 10 notifacionesjuridi@ejercito.mil.co. De igual modo, como quiera que el incidente de desacato fue promovido por el señor Sergio Arango Hincapié, por intermedio de agente oficioso, se ordenará a la Secretaría General de esta Corporación que se hagan los ajustes del caso en el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI y en la carátula del expediente.

Así las cosas, la Sala procederá a confirmar la sanción de multa de dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes, impuesta por el Tribunal Administrativo de Caldas al Brigadier General Germán López Guerrero, director de sanidad del Ejército Nacional. No obstante, teniendo en cuenta que en la providencia consultada no se incluyó la cuenta bancaria en la que debe abonar el monto de la multa, la Sala modificará el ordinal primero en el sentido de indicar que la consignación se deberá efectuar a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 30820-000640-3 del Banco Agrario. Finalmente, se remitirá copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, para lo de su cargo, como superior jerárquico del funcionario sancionado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- MODIFÍCASE el ordinal primero del proveído de 20 de marzo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que sancionó al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual

quedará así: “PRIMERO: SANCIONAR al DIRECTOR DE SANIDAD – EJÉRCITO NACIONAL DE COLOMBIA BRIGADIER GENERAL GERMÁN LÓPEZ GUERRERO, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los

cuales deberán ser cancelados de su propio peculio, a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, en la cuenta DTN MULTAS Y RENDIMIENTOS 3-0820-000640-3 del Banco Agrario, dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de este auto para lo cual se hará consignación en la cuenta de depósitos judiciales”. Segundo.- CONFÍRMASE en lo demás la providencia consultada. Tercero.- ORDÉNASE al director de sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Germán López Guerrero, dar cumplimiento a la orden impartida en el fallo de tutela de 14 de noviembre de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas. Cuarto.- REMÍTASE copia de esta providencia al director general de Sanidad Militar, Vicealmirante César Augusto Gómez Pinillos, superior jerárquico del sancionado, respectivamente, conforme al artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo de su cargo. Quinto.- ORDÉNASE a la Secretaría General de esta Corporación que se realicen los ajustes del caso en el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI y en la carátula del expediente, conforme con lo expuesto en esta providencia. Sexto.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Séptimo.- Ejecutoriada esta providencia, REMÍTASE el expediente al despacho judicial de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase, MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero