CE-17001-23-33-000-2017-00794-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial / RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA AUTO QUE CONCEDE RECURSO DE APELACIÓN EN ACCIÓN POPULAR En el caso bajo estudio, observa la Sala que el demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de 30 de junio de 2017, dentro de la acción popular, razón por la cual el Juzgado Primero Administrativo de Manizales en auto de 15 de julio de 2012, concedió dicho recurso en el efecto suspensivo. Así las cosas, la Sala estima que el tutelante contaba con el otro medio de defensa judicial para controvertir la providencia que concedió el recurso de apelación interpuesto, como es el recurso de reposición (…) Al respecto, la Sala encuentra que de acuerdo con las consideraciones desarrolladas en forma precedente, la falta de agotamiento de los recursos ordinarios, como es el caso del recurso de reposición, constituye una causal objetiva de improcedencia de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 36

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 7001-23-33-000-2017-00794-01(AC)

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA

Demandado: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALES La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por el accionante, contra la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que rechazó por improcedente el amparo constitucional, por no cumplirse el requisito de la subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura integral del expediente de tutela se observa como relevante la siguiente información: Afirmó el accionante que promovió la acción popular a la que se asignó el radicado Nº 2016-00129, cuyo trámite se está surtiendo en el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales. Agregó presentó una solicitud de apelación y de nulidad del proceso y la autoridad judicial demandada concedió el recurso de apelación sin que se haya sustentado.

2. Fundamentos de la acción El actor considera que se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y buena fe, por cuanto dentro de la acción popular se concedió el recurso de apelación, sin que se haya sustentado.

3. Pretensiones La parte demandante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “se decrete nulidad del auto que concedió mi alzada, pues NUNCA sustente mi apelación en el escrito que pedí nulidad y NO podía

conceder mi alzada. Nulidad de la sentencia en 2 instancia, pues quien falló me denunció penal y se ha declarado impedido en infinidad de acciones. Mg. Jairo Ángel Gómez. Pido seguridad jurídica”.

4. Pruebas relevantes El accionante no allegó ninguna prueba.

5. Oposición Respuesta del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales El titular del despacho judicial, en escrito de 15 de noviembre de 2017, manifestó que el despacho tramito la acción popular con radicado Nª 17001-33-33-01-201600129-00, promovida por Javier Elías Idárraga contra ASSBASALUD y el municipio de Manizales.

Indicó que emitió sentencia de primera instancia el 30 de junio de 2016 y dentro del término de ejecutoria el accionante popular envió al juzgado un memorial que identificó como “apelación y nulidad 2016-00129”, en el que cuestionó el supuesto desconocimiento del principio de la perpetua jurisdicción y solicitó el reconocimiento de costas y agencias procesales a su favor. Relató que mediante auto de 15 de julio de 2016, resolvió: “i) abstenerse de pronunciarse sobre la nulidad por cuanto sus fundamentos habían sido objeto de decisión mediante auto del 23 de mayo de 2016 y ii) conceder el recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Caldas”. Aseveró que el recurso fue admitido mediante providencia de 12 de septiembre de 2016 y desatado por el Tribunal Administrativo de Caldas a través de sentencia de 10 de julio de 2017, en el sentido de confirmar la decisión de primera instancia.

Finalmente, sostuvo que dio el trámite correspondiente a la acción popular, sin que se haya incurrido en acciones u omisiones lesivas a los derechos fundamentales del accionante. Con el escrito allegó copia magnética del expediente de la acción popular.

6. Sentencia de tutela impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, mediante sentencia de 23 de noviembre de 2017, declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el accionante, luego de comprobar que el accionante no agotó los mecanismos judiciales ordinarios para la defensa de los derechos que estima conculcados con el auto que concedió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia dentro de la acción popular con radicado Nº 2016-00129-00.

Indicó que contra el auto de 15 de julio de 2016, dictado por el Juez Primero Administrativo del Circuito de Manizales, procedía el recurso de reposición contemplado en el artículo 36 de la Ley 472 de 1998, del cual no hizo uso el accionante, sino que optó por esperar que surtiera el trámite de segunda instancia e interponer el amparo constitucional. En tal virtud, consideró improcedente la acción de tutela interpuesta, toda vez que existía un mecanismo ordinario de defensa frente a la decisión judicial cuestionada y porque no se configuró un perjuicio irremediable para la procedencia del amparo constitucional.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante, mediante correo electrónico, impugnó la decisión. Al efecto, expresó que presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia dentro

de la acción popular, pero que no lo sustentó. Indicó que el mismo tribunal declaró desiertas muchas apelaciones presentadas cuando no las sustentaba por lo que, en su concepto, no se debió dar trámite a dicho recurso. Solicitó que se le informara “porque el magistrado que falla mi tutela no se declara impedido para hacerlo al haverme (sic) denunciado penalmente, así como lo hace en mis populares, esto es a fin de dar seguridad jurídica el H de Estado”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si el fallo de primera instancia, que declaró improcedente la acción de tutela instaurada por el accionante por falta del requisito objetivo de la subsidiariedad, luego de comprobar que el actor contaba con otro medio de defensa judicial, se ajusta a derecho, o si el mismo vulnera los derechos fundamentales del señor Javier Arias Idárraga.

2. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o,

en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU263 de 20151:

“(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos 1 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."2 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos3, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que

a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional.

3. Estudio y solución del caso concreto Manifestó el accionante que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales, en el marco de la acción popular 2016-00129, lesionó sus derechos fundamentales por cuanto concedió el recurso de apelación que interpuso contra la decisión de primera instancia, sin haberlo sustentado El Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, mediante sentencia de 23 de noviembre de 2017, declaró improcedente la presente acción de tutela, por

2Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 3Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. considerar que el actor pudo interponer el recurso de reposición contra el auto que concedió el recurso de apelación. En el caso bajo estudio, observa la Sala que el demandante interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de 30 de junio de 2017, dentro de la acción

popular, razón por la cual el Juzgado Primero Administrativo de Manizales en auto de 15 de julio de 2012, concedió dicho recurso en el efecto suspensivo. Así las cosas, la Sala estima que el tutelante contaba con el otro medio de defensa judicial para controvertir la providencia que concedió el recurso de apelación interpuesto, como es el recurso de reposición de conformidad con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 472 de 1998. Al respecto, la Sala encuentra que de acuerdo con las consideraciones desarrolladas en forma precedente, la falta de agotamiento de los recursos ordinarios, como es el caso del recurso de reposición, constituye una causal objetiva de improcedencia de la acción de tutela. En este punto, es preciso recordar que el carácter subsidiario de la acción de tutela, impide que este mecanismo de protección constitucional pueda ser empleado para sustituir las etapas procesales previstas por el legislador, como se pretende en este asunto, en el cual por descuido del propio accionante, dejó de interponer el recurso de resposición contra el auto que concedió la apelación interpuesta por el actor, por lo que la Sala reitera que el requisito de subsidiariedad no se encuentra cumplido Por otra parte, frente al reparo del accionante en relación con el impedimento del magistrado ponente del Tribunal Administrativo de Caldas que conoció el trámite tuitivo, la Sala advierte que es un asunto que el demandante debió discutir por los cauces previstos por el legislador en el curso de la primera instancia en la acción de tutela. Todo lo anterior permite concluir que la acción de tutela fue presentada con

desconocimiento del requisito de subsidiaridad y, en esa medida, se confirmará la sentencia de primera instancia. Queda resuelto el problema jurídico.

4. Razón de la decisión La Sala confirmará el fallo de primera instancia, en razón a que no es procedente el estudio de fondo de la acción de tutela porque no se cumple el requisito de la subsidiariedad, teniendo en cuenta que el actor tuvo la posibilidad de interponer el recurso de reposición contra el auto que concedió la apelación contra la sentencia de primera instancia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 23 de noviembre de 2017, proferida por

el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL

Presidente de la Sección BASTO Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

Consejero RAMÍREZ Consejero