CE-17001-23-33-000-2018-00094-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIALImprocedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / RECURSO DE REPOSICIÓN - Medio idóneo para controvertir decisión que declaró la falta de jurisdicción para conocer de la acción popular y dispuso el envío a la jurisdicción ordinaria / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [E]n el caso en estudio la Sala encuentra que, efectivamente, en contra de la decisión adoptada mediante el auto de 1 de marzo de 2018, dentro del expediente Nro. 17001-33-39-007-2018-00087-00, procedía el recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 472 de 1998 (…) En este orden de ideas, la existencia de un mecanismo ordinario de defensa, por medio del cual el accionante tenía la oportunidad de cuestionar el contenido del auto dictado por el Juzgado accionado el 1 de marzo de 2018, hace improcedente la acción de tutela incoada por el señor [J.E.A.I.] por no cumplir el requisito de subsidiariedad. (…) Lo anterior significa que el mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando la parte interesada no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que su solicitud sea analizada y, en el presente caso, como ya refirió, procedía el recurso de reposición contra el auto que declaró la falta de jurisdicción, y del mismo modo no se hizo uso por parte del actor. Además, cabe anotar que el accionante no adujo la existencia

de un perjuicio irremediable, ni hay evidencia de una situación que reúna los elementos para entender que se configura un perjuicio de tal naturaleza, a saber: la urgencia, la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad, o de condiciones o circunstancias de indefensión, vulnerabilidad o debilidad manifiesta, que impongan de manera excepcional y como mecanismo transitorio la protección de derechos fundamentales. Por último, y en relación con el contenido del escrito de impugnación presentado por el accionante, en el cual […] solicito nulidad del fallo, pues quien lo firma me denuncio penalmente y esta impedido […], es preciso resaltar que la magistrada Patricia Valera Cifuentes no suscribió el fallo de primera instancia, en razón a que fue separada del conocimiento del expediente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 - NUMERAL 1 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 32 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / DECRETO 1983 DE 2017 / LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 36

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 08 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Con respecto a los requisitos especiales,

considerados causales concretas, que de configurarse autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 03 de septiembre de 2009, exp. T-619, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Respecto de la labor del Juez constitucional de verificar la presencia de los requisitos generales y comprobar la ocurrencia de al menos uno defectos especiales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de marzo de 2010, exp. T225, M.P. Mauricio González Cuervo. En relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que fue reiterado, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 05 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-201202201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Referente al recurso de reposición para controvertir decisiones adoptadas durante el trámite de acciones populares, ver: Corte Constitucional, sentencia de 14 de mayo de 2002, exp. C377, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00094-01(AC)

Actor: JAVIER ELÍAS ARIAS IDARRAGA

Demandado: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MANIZALES La Sala decide la impugnación presentada por el señor Javier Elías Arias Idarraga en contra de la sentencia de 16 de marzo de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Caldas, declaró improcedente el amparo invocado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Javier Elías Arias Idarraga formuló acción de tutela en contra del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, con ocasión de la decisión de adoptada el 1º de marzo de 2018, dentro de medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos Nro. 17-001-33-39-007-201800087-00, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como el desconocimiento del principio de la buena fe, con

fundamento en los siguientes hechos:

1. Señala que promovió la acción popular en contra del Municipio de Manizales y el Banco de Bogotá, con el fin de que se ordene la construcción de una unidad sanitaria que garantice la accesibilidad física de las personas en situación de discapacidad.

2. El proceso fue asignado al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, autoridad judicial que mediante auto de 1º de marzo de 2018, declaró la falta de jurisdicción para conocer la acción popular, al estimar que la naturaleza privada de la entidad bancaria que presuntamente está vulnerando los derechos colectivos alegados por el accionante, por lo que el conocimiento de dicho proceso le corresponde a la jurisdicción ordinaria. En consecuencia, ordenó la remisión del

expediente a la oficina judicial de la misma ciudad, para que se hiciera el reparto entre los jueces civiles del circuito.

3. Alega que uno de los sujetos pasivos de la demanda es una entidad territorial, por lo tanto la competencia para conocer de la acción popular, a prevención, es la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 16 de la Ley 472 de 1998.

4. Aduce que la acción popular se interpuso en contra de un ente territorial y uno de carácter privado, por tanto, el juez de instancia debió aplicar el fuero de atracción en virtud del cual éste queda facultado para pronunciarse respecto de la demandada contra una entidad pública.

II. PRETENSIONES Las pretensiones consignadas en la solicitud de amparo fueron las siguientes: "[…] Se ordene admitir inmediata/ (sic) mi acción amparado art 16 Ley 472/98 y amparado en fuero de atracción.

Se me brinden copias físicas gratis de todo lo actuado a fin que obre en acción de reparación directa, por aparente abuso de poder y denegación de justicia. Se ordene al juez q (sic) Admita y tramite mi acción en su despacho pues demande Mpio (sic) Manizales y Banco de Bogotá DOMICILIO, Cra 22 #22-14 Manizales y deba aplicar art 16 ley 472/98. Se ordene al tutelado q (sic) consigne si ha tramitado acciones populares contra banco y municipio en ese despacho […]”.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 8 de marzo de 2018, se admitió la presente acción de tutela y se dispuso su notificación al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de

Manizales.

IV. INTERVENCIONES

IV.1. Intervención del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales El doctor José Rodolfo Ospina Riobó, Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, solicitó que se niegue la acción de amparo, al argumentar que la decisión objeto de controversia fue proferida por el funcionario competente. Asimismo, la autoridad judicial demandada expuso que el auto “se encuentra razonablemente sustentado, dentro de la órbita de la autonomía e independencia del funcionario, y en estricta sujeción al debido proceso, sin que se pueda argumentar una violación al acceso a la administración de justicia”.

V. EL FALLO IMPUGNADO En sentencia de 16 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró improcedente el amparo invocado al considerar que el actor contaba con otro mecanismo judicial para la defensa de sus derechos, como es el recurso de reposición contra el auto de 1° de marzo de 2018, del cual no hizo uso.

En la misma providencia el citado Tribunal aceptó el impedimento presentado por la magistrada Patricia Varela Cifuentes, con fundamento en la causal señalada en el numeral 5º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, en razón a que presentó denuncia en contra del accionante, la cual dio lugar a que el Tribunal Superior de Manizales en sentencia de 14 de junio de 2017, condenara al señor Javier Elías Arias Idarraga por el delito de calumnia.

VI. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El señor Javier Elías Arias Idarraga impugnó la sentencia proferida por Tribunal

Administrativo de Caldas, en los siguientes términos: “[…] apelo, solicito nulidad del fallo, pues quien lo firma me denuncio penalmente y esta impedido. ai (sic) lo manifestado en mis a populares (sic), pido se falle nuevamente mi acción y se ampare”:

VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por el señor Javier Elías Arias Idarraga, en contra de la sentencia de 16 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de

20173. VII.2. Problema jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela de segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento4, la Sala debe establecer: i) si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii) si el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales al proferir el auto de 1º de marzo de 2018, mediante la cual declaró la falta de jurisdicción para conocer de la acción popular promovida por el señor Javier Elías Arias Idarraga desconoce los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así

como el principio de la buena fe. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. VII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 3 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela 4 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 199 En sentencia de 31 de julio de 20125, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales:

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial6, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución7. 5 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 6 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación

del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”8 que se encaje en dichos

parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. VII.4. El caso concreto El señor Javier Elías Arias Idarraga formuló acción de tutela en contra del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, con ocasión del auto dictado el 1º de marzo de 2018, dentro de medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos Nro. 17-001-33-39-007-2018-00087-00, a través del cual declaró la falta de jurisdicción y dispuso su envío a la jurisdicción ordinaria. 8 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. El Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales considera que la acción de tutela debe negarse, en tanto la decisión judicial cuestionada fue proferida en el marco de la autonomía e independencia judicial, con fundamento en las disposiciones legales pertinentes y con sujeción a los derechos al debido proceso

y al acceso a la administración de justicia. El Tribunal Administrativo de Caldas en fallo de 16 de marzo de 2018, declaró improcedente el amparo invocado al considerar que el actor contaba con otro mecanismo judicial para la defensa de sus derechos, como es el recurso de reposición contra el auto de 1° de marzo de 2018, del cual no hizo uso. Contra la anterior determinación, el señor Javier Elías Arias Idarraga presentó impugnación en los siguientes términos: “[…] apelo, solicito nulidad del fallo, pues quien lo firma me denuncio penalmente (sic) y esta impedido. ai (sic) lo manifestado en mis a populares (sic), pido se falle nuevamente mi acción y se ampare”: De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar si se reúnen los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. VII.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela Teniendo en cuenta que, en el fallo impugnado, el Tribunal Administrativo de Caldas consideró que la acción de tutela presentada por el señor Javier Elías Arias Idarraga no cumple el requisito de subsidiariedad, se procederá a examinar este presupuesto de procedibilidad. En este caso el señor Javier Elías Arias Idarraga solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como del principio de buena fe, los cuales estima vulnerados por la decisión adoptada el 1º de marzo de 2018, en el proceso Nro. 17001-33-39-007-2018-00087-00, mediante el cual el

Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales, declaró la falta de jurisdicción para conocer de la acción popular promovida por el actor. Pues bien, el artículo 6, numeral 1º del decreto 2591 de 1991, establece lo siguiente: “Artículo 6o. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.

Se entiende por irremediable el perjuicio que sólo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. En el caso en estudio la Sala encuentra que, efectivamente, en contra de la decisión adoptada mediante el auto de 1º de marzo de 2018, dentro del expediente Nro. 17001-33-39-007-2018-00087-00, procedía el recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 472 de 1998, el cual estipula lo siguiente: “Artículo 36.- Recursos de Reposición. Contra los autos dictados durante el trámite de la acción popular procede el recurso de reposición, el cual será interpuesto en los términos del Código de Procedimiento Civil. […]”. Cabe agregar que la Corte Constitucional, al revisar la precitada norma, expuso lo siguiente en la sentencia C377 de 2002: “[…] Con la consagración del recurso de

reposición el accionante puede ejercer libremente su derecho de controvertir las decisiones adoptadas por el juez durante el trámite de las acciones populares a fin de que éste funcionario revise la validez de su propia determinación revocándola o reformándola […]”. En este orden de ideas, la existencia de un mecanismo ordinario de defensa, por medio del cual el accionante tenía la oportunidad de cuestionar el contenido del auto dictado por el Juzgado accionado el 1º de marzo de 2018, hace improcedente la acción de tutela incoada por el señor Javier Elías Arias Idarraga por no cumplir el requisito de subsidiariedad. En este sentido, la Corte Constitucional, se expresó en los siguientes términos: “[…] El carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido a la Corte Constitucional para explicar el ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas con fundamento en el artículo 86 de la Carta Política, más aún cuando el sistema judicial permite a las partes valerse de diversas acciones ordinarias que pueden ser ejercidas ante las autoridades que integran la organización jurisdiccional, encaminadas todas a la defensa de sus derechos. En este sentido, la jurisprudencia de la Corte ha sido enfática en la necesidad de que el juez de tutela someta los asuntos que llegan a su conocimiento a la estricta observancia del carácter subsidiario y residual de la acción, en este sentido en Sentencia T-106 de 1993 esta Corporación, afirmó: "El sentido de la norma es el de subrayar el carácter supletorio del mecanismo, es decir, que la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los

derechos constitucionales fundamentales debe ser entendida como un instrumento integrado al ordenamiento jurídico, de manera que su efectiva aplicación sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios que aquél ofrece para la realización de los derechos, no exista alguno que resulte idóneo para proteger instantánea y objetivamente el que aparece vulnerado o es objeto de amenaza por virtud de una conducta positiva o negativa de una autoridad pública o de particulares en los casos señalados por la ley, a través de una valoración que siempre se hace en concreto, tomando en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada con la acción u omisión. No puede existir concurrencia de medios judiciales, pues siempre prevalece la acción ordinaria; de ahí que se afirme que la tutela no es un medio adicional o complementario, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que, al afectado en sus derechos fundamentales, brinda el ordenamiento jurídico […]”9. Lo anterior significa que el mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando la parte interesada no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que su solicitud sea analizada y, en el presente caso, como ya refirió, procedía el recurso de reposición contra el auto que declaró la falta de jurisdicción, y del mismo modo no se hizo uso por parte del actor. Además, cabe anotar que el accionante no adujo la existencia de un perjuicio irremediable, ni hay evidencia de una situación que reúna los elementos para entender que se configura un perjuicio de tal naturaleza, a saber: la urgencia, la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad, o de condiciones o circunstancias

de indefensión, vulnerabilidad o debilidad manifiesta, que impongan de manera excepcional y como mecanismo transitorio la protección de derechos fundamentales. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-450 de 2010. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. Por último, y en relación con el contenido del escrito de impugnación presentado por el accionante, en el cual “[…] solicito nulidad del fallo, pues quien lo firma me denuncio penalmente y esta impedido […]”, es preciso resaltar que la magistrada Patricia Valera Cifuentes no suscribió el fallo de primera instancia, en razón a que fue separada del conocimiento del expediente. Con fundamento en lo anterior y en razón a que no se satisface el requisito de subsidiariedad, se declarará improcedente la acción de tutela promovida por el señor Javier Elías Arias Idarraga en contra del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Manizales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, por los motivos señalados en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por

la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado Consejero de Estado