CE-17001-23-33-000-2018-00107-01(2443-19)-2020

RÉGIMEN DE CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDIO DE CESANTÍAS / DOCENTE OFICIAL / COMPUTO DEL TÉRMINO PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS CESANTÍAS / SANCIÓN MORATORIANo es procedente respecto de la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse [R]esulta irrelevante el examen sobre la subjetividad de la conducta desplegada por el empleador o quien esté llamado al reconocimiento y trámite de consignación de las cesantías causadas, pues la norma concibe el pago de dicha prestación como una obligación a su cargo y no como una facultad discrecional cuyo cumplimiento pueda ser relativizado o condicionado por elementos intrínsecos o extrínsecos, subjetivos o no, que configuren mala fe. Bajo dicho entendimiento, el empleador no puede excusarse en la buena fe propia, la mala fe ajena, la ausencia de recursos administrativos, ni mucho menos ampararse en sus propios errores para impedir la causación de una penalidad que opera por ministerio de la ley, de pleno derecho, que no requiere declaración judicial y que puede ser reclamada y reconocida aún por vía administrativa. […] [D]e conformidad con la postura unificada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 2018, al encontrarse los docentes enmarcados dentro del concepto de servidores públicos previsto en el artículo 123 de la Constitución Política, la sanción por mora señalada en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, les es aplicable en tanto la misma

prevé la procedencia de dicha sanción ante la tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de las que son acreedores los servidores públicos. [D]e conformidad con el marco normativo que complementa y desarrolla la Ley 244 de 1995, y en armonía con la postura jurisprudencial mantenida por esta Corporación, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. [L]a sanción moratoria consagrada en Ley 244 de 1995 no procede cuando lo que existe es una controversia sobre el valor pagado, sino solo cuando el pago fue tardío. […] [N]o procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00107-01(2443-19)

Actor: JOSE ORLANDO DELGADO CUERVO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL

DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y DEPARTAMENTO DE

CALDAS – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL

Referencia: SANCIÓN MORATORIA CESANTÍAS DEFINITIVAS ASUNTO La Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia.

INFORMACIÓN DE PRIMERA INSTANCIA.

Fecha de presentación de la demanda: 12 de marzo de 2018 Tribunal Administrativo del Caldas Fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia: 21 de febrero de 2019

Resolutiva de la sentencia: negó las pretensiones.

Pretensiones1

1. Declarar la nulidad del artículo quinto de la Resolución 7509-6 del 02 de octubre de 2017, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción por mora.

2. A título de restablecimiento del derecho, condenar a los demandados al reconocimiento y pago, a favor del demandante, de la sanción por mora prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 conforme a los hechos y fundamentos de la demanda o como resulte probado en el proceso.

3. Condenar a las entidades demandadas a pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, para lo cual se tomará el IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

4. Condenar al pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el

pago de la sanción por mora reconocida.

5. Condenar al pago de costas y agencias en derecho.

Supuestos fácticos relevantes indicados en la demanda2

1. El demandante laboró como docente en el departamento de Caldas, y el 03 de febrero de 2016 solicitó al Ministerio de Educación Nacional -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación de dicho departamento, el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas. 1 Folios 4 y 5, C1. 2 Folios 5 a 7, C1.

2. Por medio de la Resolución 1872-6 del 03 de marzo de 2016, le fueron reconocidas las cesantías solicitadas, con inclusión como factores salariales del sueldo mensual, las primas de navidad, vacaciones y alimentación, y la bonificación por servicios.

3. La mencionada prestación fue consignada por medio de la entidad bancaria BBVA, sin tener en cuenta la prima de servicios y/o bonificación por servicios prestados.

4. Mediante petición radicada el 08 de octubre de 2017, el demandante solicitó el ajuste de las cesantías definitivas con la inclusión del factor salarial prima de servicios, así como el reconocimiento de la sanción por mora contada a partir de los 70 días siguientes a la radicación de la petición inicial de las cesantías definitivas, hasta cuando fuera realizado el pago total de la prestación.

5. A través de la Resolución 7509-6 del 02 de octubre de 2017, se reliquidaron las cesantías definitivas reconocidas inicialmente con inclusión de la prima de servicios, cuya suma liquidada se pagó el 29 de noviembre de 2017, y se negó

la sanción moratoria peticionada.

6. Entre el 17 de mayo de 2016, fecha en la que debían de ser consignadas las cesantías definitivas y la fecha en se realizó el pago total de las mismas con el ajuste arriba indicado, transcurrieron un total de 553 días.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.3 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Resolución de excepciones (art. 180-6 CPACA) En el acta de la audiencia inicial se consignó lo siguiente respecto de las excepciones propuestas4: «Como excepciones previas tanto el Departamento de Caldas como el Ministerio de Educación Nacional, proponen la que denominan falta de legitimación en la causa por pasiva: […] Para resolver la excepción se considera que: […]. Según lo expuesto, no se declara entonces probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de hecho, señalando que la falta de legitimación en la causa por pasiva material se analizará en la sentencia. […] De otro lado el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio propone, además como excepciones previas las que denomina Falta de Integración del Litisconsorcio necesario y Caducidad de la Acción .

3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 4 Folios 110 Vto. a 11 Vto., C1. […] Para resolver la excepción se considera: […], es claro para el Despacho que en el presente asunto no es procedente la vinculación de la Fiduprevisora, puesto que esta solo tiene a su cargo la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicando en la Nación – Ministerio de Educación aprobar o no el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del Magisterio. […] finalmente, y frente la excepción de Caducidad de la acción […] no se declara probada […]». (Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.5 En la audiencia inicial se fijó el litigio de la siguiente manera6: «Primer Problema Jurídico: ¿Tiene derecho el actor a que se le reconozca sanción moratoria teniendo como punto de partida y base, la solicitud inicial, cuando frente a ella la administración se pronunció dentro del término de ley, la misma quedó en firme y se pagó dentro de la oportunidad legal? ¿Al presentarse una nueva solicitud de reajuste a las cesantías, debe tenerse esta nueva solicitud como punto de partida, para una pretendida sanción moratoria? En caso de establecerse la procedencia de la sanción moratoria deberá resolverse:

Segundo Problema Jurídico ¿A qué entidad le corresponde el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la reliquidación de las cesantías reconocidas a favor del demandante? Tercer Problema Jurídico ¿Cuál es el salario base para liquidar la sanción moratoria? Cuarto Problema Jurídico ¿La condena al pago por la cantidad líquida de dinero se debe ajustar tomando como base el Índice de Precios al Consumidor, tal y como lo ordena el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A.?». (Negrillas del texto original) Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA7 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015). EJRLB. 6 Folio 112 y Vto., C1. 7 Folios 120 a 127 Vto., C1. El día 21 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Caldas profirió sentencia en la cual negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Inicialmente, consideró necesario modificar el primer problema jurídico planteado en la fijación del litigio, el cual quedó en los siguientes términos: «¿Es procedente el reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990 al haberse realizado un pago incompleto de las cesantías reconocidas al señor José Orlando delgado(sic) Cuervo, con ocasión de la reliquidación de que fue objeto las cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios?». Seguidamente, desarrolló el marco legal que reglamenta la sanción por mora en el pago de las cesantías en el régimen docente, para lo cual citó la Ley 91 de 1989,

modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, así como la Ley 1071 de 2006 que adiciona y modifica la Ley 244 de 1995. En segundo término, tras citar sendas jurisprudencias proferidas por el Consejo de Estado respecto de la improcedencia de la sanción por mora por el pago tardío de la reliquidación de las cesantías reconocidas, concluyó que esta Corporación ha sido reiterativa en considerar que el legislador no previó dentro de los supuestos de hecho que generan la sanción por mora de la Ley 50 de 1990 o de la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, el pago tardío de reajustes a que haya lugar frente las mencionadas cesantías. Así, confrontados los hechos probados en el proceso, consideró que al no ser demandado el acto administrativo inicial que reconoció las cesantías definitivas, lo que existe es una solicitud de reajuste a esta prestación, que la administración resolvió de manera favorable al interesado, pese a encontrarse dicho acto en firme, pues no solo renunció a los recursos sino que no fue demandado ante la jurisdicción. En consecuencia, sostuvo que el pago inoportuno de la diferencia originada en la reliquidación de que fue objeto las cesantías definitivas reconocidas, no da lugar a la sanción por mora que se pretende, pues ello no implica que la prestación se hubiese pagada en forma inoportuna, y de otro lado tal circunstancia no se enmarca dentro de los supuesto de la norma. Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) negar las pretensiones de la demanda; y ii)

condenar en costas a la parte vencida. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante8, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Señaló en primer término que el despacho identificó de manera equivocada el problema jurídico sometido a estudio, por cuanto las disposiciones que se indicaron como violadas fueron la Ley 91 de 1989, y las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y no la Ley 50 de 1990, lo que implicó que se hubieran citado como fundamentos de la sentencia, jurisprudencias que se refieren a otros supuestos fácticos y jurídicos. 8 Folios 132 a 137, C1. Así, la providencia recurrida no cumple con los presupuestos procesales previstos para su validez en los artículos 162, 187 de la Ley 1437 de 2011, y en el artículo 281 del CGP, pues trae como apoyo jurisprudencial una sentencia que no atañe al objeto del debate, en tanto se reitera, lo pretendido corresponde a la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. De otro lado, afirmó que el FOMAG, mediante acto deliberado excluyó como factor salarial para el cálculo de las cesantías la prima de servicios, lo que configuró la sanción bajo el reconocimiento de un monto inferior, sanción que debe ser impuesta desde el momento en que debió ser realizado el pago de las cesantías definitivas, es decir, cuando venció el término de la petición inicial. En tal orden de ideas, solicitó revocar la sentencia proferida por el tribunal de

instancia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes demandadas, demandante y el Ministerio Público no realizaron pronunciamiento alguno en esta etapa procesal, conforme se observa en constancia secretarial visible a folio 159 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Consideración previa Tal y como se desprende de los planteamientos del escrito de alzada presentado por la parte demandante, se tiene que como argumento de inconformidad el interesado indicó que existía incongruencia entre el fundamento normativo y jurisprudencial aludido en la sentencia recurrida y lo solicitado en la demanda. Lo anterior, bajo el sustento de que haber modificado el primer problema jurídico definido por el a quo en la audiencia inicial, en la sentencia, y plantearlo en los términos que a continuación se siguen, implicó que el análisis correspondiente se hubiera efectuado sobre supuestos normativos o fácticos diferentes a los esgrimidos en el libelo petitorio: «¿Es procedente el reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990 al haberse realizado un pago incompleto de las cesantías reconocidas al señor José Orlando delgado(sic) Cuervo, con ocasión de la reliquidación de que fue objeto las cesantías definitivas con la inclusión de la prima de servicios?». (Resalta la Subsección)

Revisadas las consideraciones desarrolladas por el tribunal al abordar el estudio del sub examine, se tiene que si bien es cierto que el problema jurídico arriba transcrito fue modificado respecto del inicialmente fijado en la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA, y aludió a la sanción por mora contemplada en la Ley 50 de 1990, esto es la sanción moratoria que se hace extensiva a la Ley 344 de 1996 en materia de cesantías anualizadas, lo cierto es que en el marco normativo examinado por el a quo, los preceptos citados corresponden a los contenidos en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006 que la modificó y adicionó. De otro lado, encuentra la Sala que en lo que tiene que ver con la jurisprudencia referenciada en el proveído objeto de disenso, la misma refiere al concepto asumido por esta Corporación en asuntos relacionados con el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en la Ley 50 de 1990 por el pago tardío de la reliquidación de cesantías, pero como línea de interpretación extensiva al presente caso, pues concluye el tribunal que «[…]el Consejo de Estado ha sido reiterativo en considerar que el legislador no previó dentro de los supuestos de hecho que generan la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 o de la Ley 244 de 1995 (modificada por la Ley 1071 de 2006) el pago tardío de reajustes de las cesantías reconocidas […]». (Negrillas fuera del texto original) En tal orden de ideas, resulta claro que la asunción de los problemas derivados de

la demanda fueron enmarcados dentro del compendio normativo aplicable al asunto, y en esa medida no existe la incongruencia deprecada por el demandante en el recurso de apelación. Bajo dichos razonamientos es que se procederá a estudiar los cargos de inconformidad, es decir, se abordarán los planteamientos del escrito de alzada a la luz de lo normado en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿Es relevante la constatación de elementos subjetivos de la entidad o persona encargada del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías en el trámite y liquidación de dicha prestación, para determinar la causación de la sanción por mora? 2. ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por la consignación tardía de las cesantías parciales o definitivas? En caso afirmativo, 3. ¿Cuál es el hito que sirve de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995? 4. ¿Procede la sanción moratoria consagrada en Ley 244 de 1995 cuando se cancela tardíamente una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas?

5. ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción por la mora en el pago de las cesantías definitivas al demandante?

Primer problema jurídico ¿Es relevante la constatación de elementos subjetivos de la entidad o persona encargada del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías en el trámite y liquidación de dicha prestación, para determinar la causación de la sanción por mora? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con lo consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe y, asimismo, por virtud del artículo 88 del CPACA, los actos administrativos emitidos por las autoridades públicas ostentan presunción de legalidad que solo puede ser rebatida ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Así pues, la intencional y deliberada actuación de la demandada, que a voces del recurrente configura mala fe por la no inclusión del factor salarial prima de servicios en el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, no solo no tiene vocación de determinar la causación de la sanción moratoria solicitada, sino que no fue sometida a control jurisdiccional. Manifiesta el demandante, que el hecho de no haber sido expedido el acto administrativo que reconoció sus cesantías definitivas, con la inclusión del factor salarial prima de servicios, conllevó un actuar contrario a la ley y en tal sentido, la actuación de la demandada se encuentra en flagrante desconocimiento de la buena fe en la cual deben enmarcarse los actos de las autoridades públicas.

Al respecto sea lo primero señalar, que el artículo 83 de la Constitución Política, prevé que las actuaciones tanto de los particulares como de las autoridades públicas deben observar los lineamientos de la buena fe, y que por su parte el artículo 88 del CPACA, señala que: «Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […].» Sin embargo, considera importante la Sala indicar, que pese a que puedan llegar a ser cuestionadas las características de legalidad y buena fe del acto administrativo que liquida las cesantías definitivas o parciales a que tiene derecho el empleado, las mismas no determinan la procedencia o no de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, pues dicho régimen, no contempla condicionamientos para la causación de la sanción, distinta de la constatación objetiva de la tardanza del empleador en la consignación del auxilio de cesantías vencidos 45 días hábiles posteriores, a la firmeza del acto administrativo que reconoce y liquida dicha prestación. Así, en lo que respecta a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para la aplicación de la Ley 244 de 1995 resulta irrelevante el examen sobre la subjetividad de la conducta desplegada por el empleador o quien esté llamado al reconocimiento y trámite de consignación de las cesantías causadas, pues la norma concibe el pago de dicha prestación como una obligación a su cargo y no como una facultad discrecional cuyo cumplimiento pueda ser relativizado o condicionado por elementos intrínsecos o extrínsecos, subjetivos o no, que

configuren mala fe. Bajo dicho entendimiento, el empleador no puede excusarse en la buena fe propia, la mala fe ajena, la ausencia de recursos administrativos, ni mucho menos ampararse en sus propios errores para impedir la causación de una penalidad que opera por ministerio de la ley, de pleno derecho, que no requiere declaración judicial y que puede ser reclamada y reconocida aún por vía administrativa. Aunado a lo anterior, del libelo petitorio no es posible extraer una pretensión encaminada a declarar la existencia de mala fe por parte de la entidad demandada en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas, y de existir, la misma no tendría efecto práctico en tanto, como se indicó, la injerencia de aspectos subjetivos en la liquidación y posterior consignación de las cesantías no tiene la virtualidad de afectar la causación de la sanción moratoria. Sobre este punto, se torna necesario resaltar que el acto administrativo cuya nulidad se pretende, corresponde al que determinó la procedencia del reajuste en la liquidación de las cesantías inicialmente reconocidas y negó el pago de la sanción por mora en la tardanza de la consignación completa de dicha prestación, más no respecto del que reconoció y ordenó el pago inicial de las cesantías definitivas del demandante y frente al cual el demandante refiere la configuración de la mala fe. Así, dicho acto no está sometido a control de legalidad y en esa medida no existe merito para realizar pronunciamientos adicionales frente a las características de que goza el mismo, esto es, legalidad y buena fe de la administración en el ejercicio de sus funciones, de modo que, se reitera, la presente providencia, se

circunscribe a verificar la presunta ilegalidad del acto administrativo que reajustó las cesantías reconocidas al demandante y que negó la procedencia de la sanción moratoria. Por último, a efectos de analizar lo correspondiente a la configuración o no de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, y posteriormente, si la misma puede ser predicada del pago incompleto del auxilio de cesantías, se hace necesario estudiar lo pertinente a la aplicación del régimen previsto en la Ley 244 al sector docente, como se realiza a continuación. Segundo problema jurídico ¿Le asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, por la consignación tardía de las cesantías parciales o definitivas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura unificada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 2018, al encontrarse los docentes enmarcados dentro del concepto de servidores públicos previsto en el artículo 123 de la Constitución Política, la sanción por mora señalada en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, les es aplicable en tanto la misma prevé la procedencia de dicha sanción ante la tardanza en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de las que son acreedores los servidores públicos, como se explica a continuación: Sentencia de unificación – Reconocimiento de sanción moratoria de

cesantías parciales o definitivas a docentes oficiales. La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 18 de julio de 20189 en la que sentó la línea de interpretación y 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014-0058001(4961-15). aplicación jurisprudencial sobre los siguientes aspectos: «[…] i) ¿Cuál es la naturaleza del empleo de docente del sector oficial?; ii) En el evento en que la administración guarde silencio frente a la solicitud de reconocimiento de las cesantías o se pronuncie de manera tardía ¿A partir de qué momento se hace exigible la sanción por mora?; iii) ¿Cuál es el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006?; y iv) Determinar si resulta procedente la actualización del valor de la sanción moratoria una vez se dejó de causar hasta la fecha de la sentencia que la reconoce.» Precisó además la sentencia en cita que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos, bajo el siguiente entendido «[…]. Es importante anotar que las tesis aquí expuestas en cuanto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus modificaciones a los docentes oficiales, implican un cambio de jurisprudencia en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Sin embargo, con ellas no se está restringiendo el acceso a la

administración de justicia, porque en anterior oportunidad los criterios sostenidos estuvieron suficientemente motivados en fuentes normativas e inspiradas en hermenéuticas serias y razonables, tampoco se configuran en alguna de las hipótesis referidas anteriormente, por lo que es improcedente e innecesario dar efectos prospectivos al precedente que constituye esta decisión. Por lo anterior, las reglas contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en judicial.» De esa manera, y para los efectos precisos de la presente providencia se hace necesario definir las consideraciones, que a la luz de la sentencia de unificación referenciada, permiten concluir que la naturaleza del cargo de docente comprende todos los elementos de empleo público y en tal medida ostentan la calidad de servidores públicos, lo que permite que la disposición alegada por la parte demandante le sea aplicable, esto es, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Conforme las previsiones desarrolladas en dicho pronunciamiento, se tiene que esta Corporación analizó la finalidad, que por virtud de la Constitución Política, se imprimió al artículo 123 superior al definir el marco del concepto servidor público, y que se concreta en el servicio que una persona ubicada en un cargo o empleo público presta de manera única y exclusiva a la comunidad y cuyo ámbito funcional se encuentra demarcado por la Constitución, las leyes y los reglamentos. Bajo la misma línea argumentativa, el estudio del servicio público esencial de la educación como derecho económico, social y cultural consagrado en el artículo 67 de la Carta Política, permite aseverar que el mismo comprende una naturaleza

pública destinada al cumplimiento de los fines del Estado y que en esa medida también materializa un derecho fundamental amparado por las garantías constitucionales. Definido como esta el servicio público esencial de educación, que comporta el ejercicio de función pública a través de la materialización de los principios y finalidades del Estado, se precisa que conforme la estructura orgánica del mismo, definida por la Constitución Política, los docentes se encuentra regidos en cuanto a vinculación, ascenso y retiro «[…] al régimen de la carrera docente, que desarrolla el mandato constitucional previsto en el artículo 125 de la Constitución Política, relativo a que los servidores públicos que tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, deberán acreditar el cumplimiento de los requisitos y condiciones legales para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, en aras de satisfacer el interés general y los fines esenciales del Estado Social de Derecho». Así, conforme los planteamientos efectuados en la sentencia de unificación en comento, los docentes se encuentran dentro de la denominación de servidores públicos en tanto: «[…] 77. De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior.

78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró