CE-17001-23-33-000-2018-00221-01(3892-19)-2020

HOMOLOGACIÓN Y NIVELACIÓN SALARIAL DEL PERSONAL

ADMINISTRATIVO DOCENTE / INTERESES DE MORA POR PAGO DE

RETROACTIVO DE LA NIVELACIÓN SALARIAL – Improcedencia /

INDEXACIÓN DE LA SUMA RECONOCIDA A TÍTULO DE RETROACTIVO DE

LA NIVELACIÓN SALARIAL – Improcedencia / EJERCICIO DE FACULTADES EXTRA Y ULTRA PETITA – Improcedencia / JUSTICIA ROGADA Como quiera que el reconocimiento y pago del retroactivo al que dio lugar el proceso de homologación y nivelación salarial del personal administrativo del departamento de Caldas se produjo a través de la Resolución 21216 del 22 de marzo de 2013 y el pago del retroactivo se produjo el 15 abril de ese mismo año, no se causó los intereses moratorios reclamados por la actora. (…). De las pretensiones formuladas por la accionante, no se observa que haya solicitado el reconocimiento de indexación de las sumas pagadas por el departamento de Caldas por concepto de retroactivo de la homologación y nivelación salarial, pues lo que discute es el reconocimiento de los intereses moratorios que, en su sentir, se causaron con ocasión al aludido reconocimiento y pago del mencionado retroactivo. En esa medida, no resulta procedente que el tribunal de instancia de manera extra petita haya ordenado el reconocimiento de la indexación al amparo del principio de justicia y equidad, por cuanto, la competencia del juez administrativo al momento de fallar no le permite decidir ultra petita o extra petita, porque la resolución judicial que se extienda más allá de lo pedido o que se tome fuera del petitum de la demanda, a más de resultar violatoria del derecho de

defensa de la contraparte sería contraria a la estructura misma del proceso que en esta materia se guía por el principio de que la materia del litigio se define por las partes y, estas al hacerlo, delimitan la competencia del juzgador.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 60 DE 1993 / LEY 715 DE 2001 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1617 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 281 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 55 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 187

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00221-01(3892-19)

Actor: MARÍA MAGOLA CARDONA DE BETANCUR

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL Y

DEPARTAMENTO DE CALDAS

FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011

1. La Sala procede a resolver1 el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 11 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas2 que negó las pretensiones de la demanda, pero en forma extra petita ordenó reconocer a la actora por razones de equidad y justicia una indexación que se liquidará entre el 1 de enero de 2013 y el 14 de abril de la misma anualidad.

I. ANTECEDENTES La demanda y sus fundamentos3.

2. La señora María Magola Cardona de Betancur, por conducto de apoderado judicial instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y solicitó se declare la nulidad de la Resolución número 69756 del 14 de septiembre de 2017 y la Resolución No 27266 de 13 de diciembre de 2017, por medio de las cuales se negaron los intereses moratorios generados con ocasión al pago tardío del retroactivo de la homologación y nivelación salarial.

3. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al ente demandado: i) al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, efectivos a partir del día siguiente a los 30 días posteriores a su causación -10 de febrero de 1997 al año 2009hasta el día en que fue efectivo el pago total del retroactivo por homologación y nivelación salarial, es decir, el 15 de abril de 2013, ii) pagar los intereses moratorios liquidados con base al interés bancario corriente desde la fecha de causación hasta la fecha efectiva de pago; iii) liquidar y pagar los intereses reclamados con base al capital neto cancelado, es decir, sin incluir el valor que por concepto de indexación salarial se reconoció y, iv) condenar en costas y agencias en derecho dando cumplimiento a los artículos 192, 195 ss. de la Ley 1437 de 2011.

La Sala se permite realizar el resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así:

5. Indicó que la señora María Magola Cardona prestó sus servicios en la secretaría de educación departamental de Caldas en calidad de personal

1 El proceso ingresó al despacho con nota secretarial de fecha 13 de marzo de 2020. 2 Folios 127 al 132 del expediente. 3 Folios 3 al 5. administrativo y que en cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 60 de 1993, el Ministerio de Educación Nacional mediante la Resolución 3500 de 1996, certificó al mencionado ente territorial para la administración del servicio educativo, siendo así como el personal administrativo perteneciente al sector público del orden nacional pasó a las plantas de personal de las entidades territoriales con idénticos cargos, códigos y salarios.

6. Manifestó que el Consejo de Estado, mediante Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, sostuvo que las entidades territoriales dentro del proceso de descentralización del servicio educativo debían, previa homologación, efectuar la correspondiente nivelación salarial, dejando establecido que el mayor valor del nivel salarial debería ser cubierto por la Nación.

7. Sostuvo que el personal administrativo incorporado mediante decreto departamental 0021 de 1997, no fueron homologados y nivelados salarialmente los cargos que venía ocupando con la Nación a los símiles de la planta central del departamento de Caldas. Señaló que mediante Decreto 0399 del 20 de abril de 2007 el departamento homólogo y niveló los cargos administrativos del personal perteneciente a la planta de cargo del departamento de Caldas. Sin embargo, la secretaría de educación departamental solicitó nuevamente al Ministerio de Educación Nacional mediante Oficio SED 0345 del 17 de junio 2010 de 2008 y Oficio GJSED 1497 del 22 de mayo de 2009 revisión y ajuste al proceso de

homologación y nivelación salarial.

8. El Ministerio de Educación Nacional mediante oficio 2009EE29765 del 1 de junio 2009 aprobó la modificación al estudio técnico de homologación y nivelación salarial del departamento de Caldas y con base en ello, el ente territorial mediante Decreto 0337 de diciembre de 2010 modificó el Decreto departamental 0399 del 20 de mayo de 2007 por el cual se homologó y niveló los cargos administrativos pertenecientes a la planta de personal de dicho departamento.

9. El Ministerio de Educación Nacional a través de la secretaría de educación departamental de Caldas, mediante Resolución 21216 del 22 de marzo de 2013, aclarada por la Resolución 55266 del 22 de agosto de 2013 y modificada por la Resolución 88576 del 11 de diciembre 2014, canceló el retroactivo por concepto de homologación y nivelación salarial desde el 10 de febrero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2009, es decir, que la obligación de reconocer el pago de la homologación salarial inicia a partir del 10 de febrero de 1997 como consecuencia de la expedición del decreto departamental 021 de ese mismo año y hasta el 31 de diciembre de 2009, toda vez que a partir del año 2010 se incorporó por homologación y nivelación salarial la planta de personal administrativo del departamento de Caldas cancelando dicho ente territorial a partir de la vigencia 2010 con los valores debidamente homologados.

10. Alega que de conformidad con certificado de pago expedido por la secretaría de educación departamental el retroactivo reconocido en las resoluciones antes mencionadas se pagó el 15 de abril de 2013. Sin embargo del total de la deuda

cancelada a la accionante, esto es, 171.903.885, la entidad reconoció como valor neto sin indexación la suma de 112.543.148 de manera que los intereses aquí reclamados debe reconocerse y calcularse con base en este último valor. Normas violadas y concepto de violación.

11. La demandante citó como vulneradas las siguientes disposiciones: Artículos 1°, 2°, 13, 25, 53, 58, 93, 123, 209 y 350 de la Constitución Política; artículos 1608 numerales 1) y 2), 1617 y 1649 del Código Civil Colombiano; artículo 177 del Decreto 01 de 1984; sentencia C-367 del 16 de agosto de 19954.

Como concepto de vulneración, la demandante señaló lo siguiente:

12. Sostuvo que los intereses moratorios se basan en que la homologación y nivelación salarial fue cancelada años después de haberse causado y sin el reconocimiento de dichos intereses, vulnerando así las normas constitucionales referidas.

13. Indicó que con el acto administrativo atacado, la entidad demandada vulneró la ley, toda vez que los estudios técnicos para la aprobación de la homologación y nivelación salarial no previeron el reconocimiento y pago de intereses moratorios.

Contestación de la demanda.

14. La Nación - Ministerio de Educación Nacional5 se opone a la totalidad de las pretensiones de la demanda por carecer de sustento legal que las respalde. 4 Corte Constitucional. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. Fecha: 16 de agosto de 1995. Ref.: Expediente D-835. 5 Folios 58 al 77 del expediente.

Explicó que de conformidad con los artículos 34 y 38 de la Ley 715 de 2001, se estableció el procedimiento a seguir para incorporar las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participación el cual se debía llevar a cabo a más tardar el 21 de diciembre de 2013. Destaca que la municipalización de la educación también se cumplió mediante un proceso de incorporación y homologación de cargos que para el caso del personal administrativo género costos derivados del estudio técnico que involucraba el grado de remuneración que correspondía a las funciones que debía cumplir, los requisitos exigidos para el cargo y los elementos estructurales del empleo conforme a criterios de igualdad y equivalencia frente al personal que laboraba en la planta de las entidades territoriales.

15. Adujo en punto a los intereses peticionados, que los mismos son improcedentes porque no existió mora en el pago de las obligaciones laborales por parte del empleador sino una simple equiparación de cargos como consecuencia de una decisión administrativa con base en un procedimiento definido por el ordenamiento y, que en todo caso, las sumas reconocidas fueron indexadas lo cual resulta incompatible con el reconocimiento de intereses.

16. Propuso como excepciones, la falta de legitimación en la causa por pasiva e ineptitud de la demanda al considerar que carece de legitimación pues no fue quien expidió el acto administrativo cuya nulidad se pretende, motivo por el cual no puede ser llevado a juicio con el objeto de controvertir la legalidad de una decisión que no fue expedida por él.

17. El departamento de Caldas se opuso a todas las pretensiones de la demanda, toda vez que lo recibido por la demandante fueron dineros dentro del

proceso homologación y nivelación salarial que al estar indexado no le da derecho a reclamar los intereses pretendidos, ya que se estaría incurriendo en una doble sanción si llegara a concederse las pretensiones de la demanda.

18. Formuló como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que fue el Ministerio Educación Nacional quien designó los recursos para el reconocimiento de la homologación salarial. Asimismo, propuso la excepción de buena fe y sostuvo que de acuerdo al trámite establecido en la ley, el departamento siempre ha obrado con correcto diligenciamiento de los respectivos actos administrativos. Por último, invocó la excepción de inexistencia de la obligación, al argüir que la demandante pretende se aplique una doble sanción a una entidad territorial que no posee la titularidad de la obligación.

Sentencia apelada6.

19. El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 11 de abril de 2019 negó las pretensiones de la demanda. Sin embargo, ordenó reconocer a la actora por razones de equidad y justicia una indexación que se liquidará entre el 1 de enero de 2013 y el 14 de abril de la misma anualidad.

20. Sostuvo que el pago de intereses moratorios <<dentro de una relación laboral legal y reglamentaria, atendiendo su naturaleza indemnizatoria corresponde una prestación social, pues este pago no tiene las características para tenerlo como salario, esto es que sea una contraprestación que tiene carácter retributivo que se reciba de forma habitual y periódica y que sea una contraprestación directa de la prestación del servicio, por ende, para que un empleado o servidor de cualquier

entidad pública, valga señalar, del sector de la educación tenga derecho al pago de intereses moratorios por el no pago oportuno de sus emolumentos, debe estar expresamente señalado en las disposiciones que reglamenta el régimen prestacional, verbigracia, los intereses por pago retardado de cesantías>>. Al revisar las normas que regulan el sistema prestacional, no se observa que alguna de ellas regule el derecho a reclamar intereses moratorios por pago tardío de una nivelación u homologación salarial. Así las cosas, como la demanda se encamina a que se le reconozcan los intereses moratorios por el pago presuntamente retardado de una nivelación salarial, la misma no es procedente y se deberá negar por ello las pretensiones 21.De otra parte, sostuvo el aquo que si bien la actora no solicita indexación de los valores pagados por la nivelación y homologación salarial, sino los intereses moratorios los cuales como se dijo anteriormente, no pueden ser reconocidos, también lo es que el pago de esas sumas que fueron objeto de discusión y de prueba se hicieron en fecha posterior al reconocimiento de las mismas, razón por la cual, como un fallo extra petita y por razones de equidad y justicia se ordenará el reconocimiento de indexación de las sumas canceladas, separando de las pagadas, lo que corresponde a la indemnización reconocida en los actos, pues no 6 Folio 126 al 132. puede haber indexación sobre indexación, esto es limitándose únicamente al capital. Recursos de apelación7.

22. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del 11 de abril de 2019, al considerar que la indexación y los intereses de mora son

conceptos diferentes, de allí que su finalidad también lo sea, es decir, la indexación busca resarcir la devaluación o inflación, en tanto que los intereses de mora pretenden indemnizar la tardanza en el cumplimiento de una obligación.

23. Arguye que si se considera que no proceden los intereses de mora dado que junto con el retroactivo fue cancelada una actualización de la moneda, lo que acá debe primar es el derecho más favorable al trabajador, es decir, los intereses de mora en consideración a que estos abarcan el componente inflacionario y el indemnizatorio a que están llamadas a responder las demandadas. Por lo tanto, las accionadas debían reconocer los intereses de mora y no la indexación al incurrir en tardanza en el pago oportuno de sus obligaciones salariales y prestacionales desde el momento en que trasladaron al personal de una planta a la otra, pues la demandante percibió un salario inferior al que legalmente le correspondía y, posteriormente, tuvo que esperar hasta el 2013 para recibir el retroactivo causado para el periodo de febrero de 1997 a 2009.

24. Finalmente, señaló que el aquo erró al considerar que debe existir una norma que expresamente regule los intereses moratorios en lo que concierne al tema de homologación y nivelación salarial, omitiendo su deber legal y constitucional de hacer uso de los principios de analogía y equidad, para aplicar lo normado en otras disposiciones que regulen el tema de las indemnizaciones por el incumplimiento tardío en el pago de obligaciones.

25. Así mismo, el Ministerio de Educación Nacional recurrió el fallo de primera instancia y sostuvo que no incurrió en una dilación injustificada del pago, pues

entre la resolución que reconoció el pago y la que lo hizo efectivo, pasaron 3 meses, aclarando que es un tiempo prudente en tratándose de la administración. Igualmente, precisó que no es el titular de la obligación que demanda el actor, toda vez que no fue la entidad emisora del acto administrativo del cual se pretende se declare la nulidad. 7 Folios 115 al 128.

26. De otra parte, refiriéndose al pago de la indexación ordenada en la sentencia sostuvo que la misma no fue pretendida en la demanda ni en vía administrativa y por lo tanto, el aquo desconoció el principio de consonancia de la sentencia.

Añadió que el concepto de indexación laboral sólo aplica para aquellos casos en los que la legislación no ha realizado ninguna determinación específica respecto al monto sobre el que se pretende ejecutar dicho ajuste. Alegatos de conclusión8. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no se pronunció dentro de la etapa procesal.

II. CONSIDERACIONES

27. Agotado el trámite legal del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el saneamiento del proceso por parte del órgano judicial, corresponde a la Sala: Problema jurídico.

28. Determinar sí a la demandante le es dable el reconocimiento y pago de los intereses moratorios, en razón a que el retroactivo indexado con ocasión de la

homologación y nivelación salarial del personal administrativo del sector educativo por el periodo 1997 a 2009, solo fue cancelado hasta abril de 2013? Así mismo, deberá establecerse si el fallo recurrido quebrantó el principio de congruencia de 8 Folios 239 al 257. la sentencia al haber ordenado el reconocimiento de indexación por razones de equidad sin que tal pretensión haya sido reclamada por la parte actora.

29. Para resolver el problema jurídico planteado, es necesario establecer: 1) El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos y 2) El caso concreto.

El proceso de homologación del personal administrativo al servicio de los establecimientos educativos.

29. La Ley 43 de 19759, nacionalizó el servicio de educación primaria y secundaria, que venían prestando los departamentos, municipios, intendencias, comisarías y distritos. Dicho proceso se llevó a cabo desde el 1 de enero de 1976 hasta el 31 de diciembre de 1980.

30. Con fundamento en la Constitución Política de 1991 y en desarrollo de los principios constitucionales sobre el servicio público y esencial de la educación, fue proferida la Ley 115 de 1994 «Por la cual se expide la ley general de educación», a través de la cual se definió el término educación como un proceso de formación permanente, personal, cultural y social, e igualmente, se reguló como una función social acorde con las necesidades de las personas, la familia y la sociedad10; por consiguiente, previó la obligación en cabeza del Estado de garantizar su acceso y la responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales de garantizar su

cobertura11.

31. Igualmente, en virtud del concepto de planificación económica y social como elemento esencial de la función pública consagrado en la Constitución Política para orientar la política administrativa, el artículo 72 ibídem, le impuso la obligación al Ministerio de Educación Nacional, en coordinación con las entidades territoriales, consistente en preparar por lo menos cada 10 años el Plan Nacional de Desarrollo Educativo que incluyera «[…] las acciones correspondientes para dar cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales sobre la prestación del servicio educativo.», el cual sería revisado permanentemente y considerado en los planes nacionales y territoriales de desarrollo. 9 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías.» 10 Artículo 1 Ley 114 de 1994. 11 Artículo 4 ibídem.

32. En el artículo 3º ibídem, estableció la competencia en cabeza de los departamentos, en materia de educación, de administrar el personal docente y administrativo, de acuerdo a la Constitución Política y lo dispuesto en el artículo 6º de la citada ley, en los siguientes términos: «Artículo 3o. Competencias de los departamentos. Corresponde a los departamentos, a través de las dependencias de su organización central o de las entidades descentralizadas departamentales competentes, conforme a la Constitución Política, la ley, a las normas técnicas nacionales y a las respectivas

ordenanzas: […]

5. Las anteriores competencias generales serán asumidas por los departamentos así: A. En el sector educativo, conforme a la Constitución Política las disposiciones

legales sobre la materia: […] - Ejercer la inspección y vigilancia y la supervisión y evaluación de los servicios educativos estatales. Incorporar a las estructuras y a las plantas departamentales las oficinas de escalafón, los fondos educativos regionales, centros experimentales piloto y los centros auxiliares de servicios docentes. Asumir las competencias relacionadas con currículo y materiales educativos. La prestación de los servicios educativos estatales y las obligaciones correspondientes, con cargo a los recursos del situado fiscal, se hará por los departamentos, caso en el cual los establecimientos educativos y la planta de personal tendrán carácter departamental, distribuida por municipios, de acuerdo con las necesidades de prestación del servicio; de todas maneras la administración del personal docente y administrativo se hará conforme a lo previsto en el artículo 6o. de la presente Ley.»

33. El citado artículo 6º de la Ley 60 de 1993, en cuanto a la administración del personal, previó lo siguiente: «ARTICULO 6o. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el

lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte. Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.» (Subrayado

fuera de texto).

34. Respecto de las competencias de los municipios, el artículo 16 estableció, entre otras, reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación del servicio de educación de dichos entes territoriales y al efecto dispuso: «Articulo 16. Reglas especiales para la descentralización de la dirección y prestación de los servicios de salud y educación por parte de los Municipios. Sin perjuicio de lo dispuesto en el Parágrafo 2o. del artículo 14 de la presente Ley, para la dirección y prestación de los servicios de salud y educación por parte de los Municipios, se observarán las siguientes reglas:

[…]

1. Las plantas de personal docente de los servicios educativos estatales a cargo del situado fiscal y a cargo de los recursos propios del municipio serán administradas por el municipio de conformidad con el artículo 6o de la presente ley y de las disposiciones legales sobre la materia.»

35. En tal sentido, esta legislación distribuyó de manera diferente las competencias de los servicios educativos entre la Nación y los entes territoriales y se otorgaron los recursos necesarios –bienes y personal-, a los departamentos, distritos y municipios certificados para el ejercicio de la actividad docente.

36. Posteriormente, los artículos 356 y 357 de la Constitución Política fueron modificados a través del Acto Legislativo 01 de 200112, mediante el cual se creó el Sistema General de Participaciones de los entes territoriales y para desarrollarlos, se expidió la Ley 715 de 2001 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la

prestación de los servicios de educación y salud, entre otros» que entró en vigor el 21 de diciembre de la misma anualidad, en virtud de la cual, se derogó en su integridad la Ley 60 de 1993 y a diferencia de la anterior disposición que fijó un porcentaje de recursos que luego se prorrateaba entre los departamentos y distritos para después ser distribuido en los diferentes sectores -educación y salud-, con la nueva norma, primero se estableció un porcentaje de recursos para cada uno de los sectores que posteriormente se repartiría entre los municipios, distritos y departamentos13.

37. Así, se continuó con el proceso de descentralización territorial de la educación, pues adicional a ello, se distribuyeron nuevamente las competencias entre la Nación y las entidades territoriales para ejercer la prestación del servicio en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6 y 7 de la Ley 715 de 200114, mediante los 12«Por medio del cual se modifican algunos artículos de la Constitución Política. […] ARTÍCULO 2. El artículo 356 de la Constitución Política quedará así: Artículo 356. Salvo lo dispuesto por la Constitución, la ley, a iniciativa del Gobierno, fijará los servicios a cargo de la Nación y de los Departamentos, Distritos, y Municipios. Para efecto de atender los servicios a cargo de éstos y a proveer los recursos para financiar adecuadamente su prestación, se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios. […]» 13 «Artículo 4. Distribución Sectorial de los Recursos. Modificado por el art. 2, Ley 1176 de 2007, Modificado

transitoriamente por el art. 4, Decreto Nacional 017 de 2011. El monto total del Sistema General de Participaciones, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2° del artículo 2°, se distribuirá las participaciones mencionadas en el artículo anterior así: la participación para el sector educativo corresponderá al 58.5%, la participación para el sector salud corresponderá al 24.5 la participación de propósito general corresponderá al 17.0.» 14 Artículo 5. Competencias de la Nación en materia de educación. cuales se entregó a los departamentos, a los distritos y a los municipios certificados15, la planeación, dirección y prestación directa del servicio educativo en condiciones de equidad, eficiencia y calidad.

38. Ahora bien, la citada Ley 715 de 2001, a diferencia Ley 60 de 1993, se refirió expresamente a la incorporación de personal administrativo en sus artículos 34 y 38, los cuales dispusieron: « Artículo 34. Incorporación a las plantas. Durante el último año de que trata el artículo 37 de esta ley16, se establecerán las plantas de cargos docentes, directivos y administrativos de los planteles educativos, de los departamentos, distritos y municipios. Establecidas las plantas, los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos, que fueron nombrados con el lleno de los requisitos, mantendrán su vinculación sin solución de continuidad. Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1° de noviembre de 2000 se encontraban contratados por órdenes de prestación de servicios, que sean vinculados de manera provisional,

deberán cumplir los requisitos de la carrera docente y administrativa para su incorporación definitiva a las plantas que se establezcan. Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo. A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.» (Subrayado fuera del texto original).

39. Frente a este proceso de descentralización, la Sala de Consulta y Servicio Civil profirió el Concepto 1607 de 9 de diciembre de 2004, en virtud de una consulta realizada por la Ministra de Educación Nacional, la cual formuló así: « ¿Deben las Artículo 6. Competencias de los departamentos.

Artículo 7. Competencias de los distritos y los municipios certificados. 15 «Artículo 20. Entidades territoriales certificadas. Son entidades territoriales certificadas en virtud de la presente ley, los departamentos y los distritos. La Nación certificará a los municipios con más de cien mil habitantes antes de finalizar el

año 2002. Para efectos del cálculo poblacional se tomarán las proyecciones del DANE basadas en el último censo. Todos aquellos municipios con menos de 100 mil habitantes que cumplan los requisitos que señale el reglamento en materia de capacidad técnica, administrativa y financiera podrán certificarse. Le corresponde a los departamentos decidir sobre la certificación de los municipios menores de cien mil habitantes, que llenen los requisitos. Si contados seis meses desde la presentación de la solicitud no ha sido resuelta o ha sido rechazada, el municipio podrá acudir a la Nación para que ésta dec