CE-17001-23-33-000-2019-00049-01(ACU)-2019

RECHAZO DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA En el presente asunto, como ya se demostró, el actor ante Colpensiones solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, mientras que ejerció la presente acción constitucional para pedir que el demandado cumpla con el contenido del artículo 45 de la Ley 1861 de 2018, lo cual claramente son peticiones disimiles que no permiten tener por demostrado el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia. En este orden de ideas, precisa la Sala que en cumplimiento del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 es deber del demandante que antes de presentar su demanda, acuda a la entidad que considera está actuando en desobedecimiento del ordenamiento jurídico, para solicitar que lo cumpla en debida forma, y hasta que ello no ocurra el juez no podrá abordar el fondo de la problemática que intenta sea resuelta. Resta agregar que el requisito de procedibilidad, de conformidad con el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, se puede superar de manera excepcional en caso de “…el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable…”. (…) Por las razones antes expuestas encuentra la Sala que la decisión impugnada debe revocarse y, en su lugar, rechazar la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 17001-23-33-000-2019-00049-01(ACU)

Actor: JHON JAIRO CAÑAVERAL Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de marzo de 2019, del Tribunal Administrativo del Caldas, que declaró improcedente la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor JHON JAIRO CAÑAVERAL, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la Administradora Colombiana de Pensiones, en adelante Colpensiones, para que se le ordene cumplir lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 derogado por el artículo 45 de la Ley 1861 de 2018 y como consecuencia se tenga en cuenta el servicio militar obligatorio prestado en el INPEC para efectos pensionales. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, el actor señaló que: Prestó servicio militar obligatorio como auxiliar bachiller perteneciente al cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria del INPEC, entre el 27 de enero de 1998 hasta el 27 de enero de 1999.

El 8 de junio de 2018 el actor solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 32 de 1986. Mediante Resolución No. SUB 190485 del 17 de julio de 2018 dicha entidad negó la pensión de jubilación por no contar con el tiempo de servicio, contra la anterior el actor presentó recurso de reposición y apelación, los cuales son resueltos de

forma negativa. Con fundamento en lo anterior, solicitó: “Que ordene a la entidad administrativa Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, dar aplicación a la ley (sic) 48 de 1993 artículo 40 y actualmente a la ley (sic) 1861 de 2018 artículo 45, teniendo en cuenta el servicio militar obligatorio prestado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, en el cargo de auxiliar bachiller, al momento de estudiar o adquirir el estatus de pensionado, la cual puede ser, pensión de jubilación o pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo y/o de vejez al señor JHON JAIRO CAÑAVERAL”. 1.3. Actuación procesal El Tribunal Administrativo de Caldas, por auto de 14 de febrero de 2019, admitió la demanda y ordenó notificar a la entidad accionada. 1.4. Contestación de la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones Manifestó que la presente acción es improcedente ante la existencia de otro mecanismo judicial para discutir la legalidad de los actos que niegan el reconocimiento pensional. Destacó que el actor no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación puesto que no cumple con los requisitos legales establecidos para ello, por lo que solicita se declare la improcedencia de la acción. (fls. 59 al 76). 1.5. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 7 de marzo de 2019, declaró la improcedencia de la presente acción, por considerar la parte actora

tenía a su alcance otro mecanismo de defensa judicial, eso es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a efectos de que se revisen los actos administrativos que le negaron el reconocimiento pensional (fls. 118 al 122). 1.6. Impugnación La parte actora impugnó el fallo antes referenciado. Afirmó que si bien es cierto que cuenta con otro mecanismo judicial para atacar los actos administrativos que le negaron el reconocimiento de la pensión de jubilación, el mismo “sería irrelevante al momento de emitir un fallo ante la jurisdicción contenciosa administrativa, pues allí los procesos judicial tardan entre tres y cuatro años en la mejor de las situaciones, con lo cual me causarían un daño irremediable, pues para eta sic {época yo abre laborado más de tres años y sería irrelevante que me reconocieran el tiempo de servicio pues ya habría hecho más del tiempo requerido para la pensión” (fls. 164 al 171).

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del CPACA1, así como del Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las “… apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.2.- Generalidades sobre la acción de cumplimiento

La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad. Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 19972, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; 1 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte

de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”. 2 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”. c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la acción de tutela. 2.3.- Normas que se solicita acatar El actor solicita el cumplimiento del artículo 45 de la Ley 1861 de 2018. “ARTÍCULO 45. DERECHOS AL TÉRMINO DE LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a) En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez, pensión de invalidez, asignación de retiro y prima de antigüedad en los términos de la ley. Los fondos privados computarán el tiempo de servicio militar para efectos de pensión de jubilación de vejez y pensión de invalidez; b) Cuando el ciudadano haya sido admitido en instituciones públicas y privadas para adelantar estudios universitarios, tecnológicos y técnicos, en caso de prestar el servicio militar, las instituciones tendrán la obligación de

reservar el cupo respectivo hasta el semestre académico siguiente al licenciamiento; c) Cuando el ciudadano haya prestado el servicio militar obligatorio y haya sido admitido en las Escuelas de Formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, podrá acceder a un descuento del 30% sobre la matrícula financiera; d) Las Escuelas de Oficiales de la Fuerza Pública admitirán mínimo el 30% del personal a incorporar a quienes hayan prestado el servicio militar, siempre y cuando reúnan el perfil requerido para ingresar; e) El Ministerio de Defensa Nacional podrá celebrar convenios con las instituciones de Educación Superior, que permitan al reservista, adelantar estudios profesionales, tecnológicos y técnicos profesionales con un descuento sobre el valor de la matrícula durante toda la carrera, en programas académicos que definan las instituciones; f) A los soldados, infantes de marina, soldados de aviación y auxiliares de policía o del Cuerpo de Custodia, que al término del servicio de manera facultativa opten por adelantar una formación técnica laboral, podrán ser vinculados al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), en aprovechamiento a los convenios existentes con el Ministerio de Defensa Nacional; g) Autorízase al Gobierno nacional para que a través del Icetex cree una línea de crédito educativo para reservistas de primera clase. En los casos que aplique, este beneficio no será acumulativo con la Ley 1699 de 2013; h) El Gobierno nacional creará una línea especial de crédito de fomento a largo plazo, con el objeto de propiciar el regreso a la actividad agropecuaria

de los soldados, infantes de marina, soldados de aviación, auxiliares de policía y auxiliares del Cuerpo de Custodia del Inpec provenientes de áreas rurales para el fomento de formas de economía solidaria, tales como microempresas entre quienes prestaron el servicio militar; i) La condición de reservista de primera clase será incluida como criterio de priorización y/o desempate en la selección de beneficios de programas o políticas de generación de empleo y promoción de enganche laboral. Así mismo, tendrán prelación para acceder a cursos de capacitación en el marco del Servicio Público de Empleo.” 2.4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste3 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad, la Sala ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”4 Sobre este tema, esta Sección5 ha dicho que: “Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que

incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento. Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma. Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. 3Sobre el particular esta Sección ha dicho: “La Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible, pues lo contrario conduce a la improcedencia de la acción por carecer del requisito de renuencia. Como el accionante reclamó de la Superintendencia de Puertos y Transporte el cumplimiento de los artículos 41 del Decreto 101 de 2000; 14 del Decreto 1016 de 2000 y 3, 4 y 10 del Decreto 2741 de 2001, los cuales constan, en

su orden, de 4, 14, 4, 6 y 9 numerales, sin indicar con claridad en cuál de ellos se consagra el deber legal que pedía cumplir, en criterio de la Sala, atendiendo la ley y la jurisprudencia que sobre la materia se ha fijado, estima que no se cumplió con el requisito de procedibilidad de la acción, por lo que así se debió declarar por el Tribunal a quo”?. (Negrita fuera de texto) 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo. 5 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, expediente 47001-23-31-000-2011-00024-01. Magistrada Ponente: Susana Buitrago. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado. Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos6” (Negrillas fuera de texto). En efecto, el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 establece lo siguiente: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción

requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud”. Por otra parte, para dar por satisfecho este requisito no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa de que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8° de la Ley 393 de 1997 no lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el cumplimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición “…tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia”.7 En este caso, con la demanda, la parte actora allegó copia del recurso de reposición y apelación contra la Resolución SUB 190485 del 17 de julio de 2018, en los que solicitó a la accionada: “…que se revoque la totalidad del acto administrativo Resolución No. SUB190485 del 17 de julio de 2018, por no estar de acuerdo a la ley aplicable… que como consecuencia de lo anterior se fije una pensión de jubilación…” Como respuesta a la anterior petición, Colpensiones mediante Resolución SUB 238961 del 11 de septiembre de 2018 concluyó que: “…el señor CAÑAVERAL JOHN JAIRO ya identificado… acredita un tiempo

de 18 años, 10 meses y 6 días laborados, razón por la que el solicitante no logra acreditar 20 años de servicio en el INPEC en cargos de guardián, dragoneante, cabo, distinguido, inspector, oficial y suboficial. (…) …se resalta que la norma que consagró la posibilidad de tener en cuenta el tiempo laborado al servicio militar para el reconocimiento de una pensión cobijado por la Ley 32 de 1986 fue derogada; esto es, el artículo 168 Decreto 407 de 1994”. 6 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP.: Darío Quiñones Pinilla. 7 Sobre el tema, Consejo de Estado, Sección Quinta, providencias del 21 de noviembre de 2002, exp. ACU-1614 y del 17 de marzo de 2011, exp. 2011-00019. Conviene recordar que con el ejercicio de esta acción el demandante solicitó: “Que ordene a la entidad administrativa Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, dar aplicación a la ley (sic) 48 de 1993 artículo 40 y actualmente a la ley (sic) 1861 de 2018 artículo 45, teniendo en cuenta el servicio militar obligatorio prestado en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC como miembro del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria nacional, en el cargo de auxiliar bachiller, al momento de estudiar o adquirir el estatus de pensionado, la cual puede ser, pensión de jubilación o pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo y/o de vejez al señor JHON JAIRO CAÑAVERAL”.

Así las cosas, resulta evidente que el demandante cuando acudió de manera directa a la administración solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, mientras que en la presente demanda requirió se ordene acatar el artículo 45 de la Ley 1861 de 2018, lo que claramente demuestra que no se cumplió con el requisito de procedibilidad. En efecto, como ya se manifestó en esta providencia, la finalidad de la constitución en renuencia es brindar la posibilidad para que la Administración se pronuncie y procure por el cumplimiento del deber que se le dice desacatado; por tanto; es absolutamente necesario que el interesado guarde coherencia entre lo solicitado antes de acudir al juez de la acción de cumplimiento y cuando ya presente la correspondiente demanda, es decir, no basta con pedir la misma pretensión, en este caso equivalencia de cargos, sino que se debe exponer la misma norma que se considera incumplida, pues de allí deriva el mandato exigido. En el presente asunto, como ya se demostró, el actor ante Colpensiones solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, mientras que ejerció la presente acción constitucional para pedir que el demandado cumpla con el contenido del artículo 45 de la Ley 1861 de 2018, lo cual claramente son peticiones disimiles que no permiten tener por demostrado el requisito de procedibilidad de constitución en renuencia. En este orden de ideas, precisa la Sala que en cumplimiento del artículo 8º de la Ley 393 de 1997 es deber del demandante que antes de presentar su demanda, acuda a la entidad que considera está actuando en desobedecimiento del ordenamiento jurídico, para solicitar que lo cumpla en debida forma, y hasta que

ello no ocurra el juez no podrá abordar el fondo de la problemática que intenta sea resuelta. Resta agregar que el requisito de procedibilidad, de conformidad con el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, se puede superar de manera excepcional en caso de “…el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable…”. Al respecto, el demandante adujo, en el escrito de impugnación y para superar una presunta subsidiariedad de la acción, que mientras que se presenta la acción de nulidad y restablecimiento del derecho él debe seguir trabajando lo que puede devenir en un perjuicio en su contra, dicha hipótesis no resulta de recibo para la Sala pues no se advierte la inminencia que debe caracterizar al perjuicio que se alegue. Por las razones antes expuestas encuentra la Sala que la decisión impugnada debe revocarse y, en su lugar, rechazar la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 7 de marzo de 2019, del Tribunal Administrativo de Caldas, que declaró improcedente el medio de control para, en su lugar, RECHAZAR la acción de cumplimiento, por incumplir el requisito de procedibilidad.

SEGUNDO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Magistrada

ALBERTO YEPES BARREIRO

Magistrado