CE-17001-23-33-000-2021-00062-01(AC)

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO DE REVOCATORIA DEL MANDATO DE ALCALDE La Sala de Decisión advierte que el articulo 87 de la Constitución Política prevé la acción de cumplimiento como el derecho que tiene toda persona de acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. (…) Ahora bien, se tiene que la revocatoria del mandato está regulada en la Ley 1757 de 2015 y las Resoluciones 4745 de 2016, 4073 de 2020 y 117 de 2021 expedidas por la Registraduría Nacional del Estado Civil, según las cuales esa entidad tiene el deber legal de diseñar y entregar los formularios de recolección de firmas a los promotores del mecanismo de participación. De acuerdo con lo anterior, el [accionante], cuenta con la acción de cumplimiento para que se hagan efectivas las obligaciones legales que tiene la Registraduría relacionadas con la entrega de los formularios de recolección de apoyos para la revocatoria del mandato que pretende y con ella la entrega de los protocolos de bioseguridad a fin de garantizar el ejercicio de los mecanismos de participación de la revocatoria directa, en consecuencia, como bien lo señaló el a quo la tutela no es procedente de tal manera que la sentencia impugnada será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicación número: 17001-23-33-000-2021-00062-01(AC)

Actor: FEDERICO MONTES ZAPATA Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL – CNE Y OTROS La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 23 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante la cual declaró improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso, vida digna, acceso a la administración de justicia y consulta previa, tiene sustento en

los siguientes:

1. HECHOS El 8 de enero de 2021, el Comité de Revocatoria «de pie por Manizales» se inscribió en la Registraduría Especial de Manizales, para revocar el mandato constitucional del señor Carlos Mario Marín Correa, elegido alcalde de ese municipio por el periodo 2020-2023.

El 28 de enero de 2021, el Consejo Nacional Electoral convocó a una audiencia pública en la capital caldense con el propósito de dar cumplimiento a la sentencia SU-077 de 2018 proferida por la Corte Constitucional sobre debido proceso en la revocatoria del mandato. El 1 de febrero de 2021, la Registraduría Nacional del Estado Civil decidió suspender las revocatorias del mandato en curso hasta tanto el Ministerio de Salud y la Protección Social definiera cuáles serían los lineamientos de bioseguridad para la recolección de apoyos ciudadanos, sin embargo, a la fecha esa cartera ministerial aun no se ha pronunciado.

2. PRETENSIONES

La parte accionante pidió lo siguiente:

«1. Solicito que se amparen los derechos vulnerados y afectados por las ACCIONADAS, PREÁMBULO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 ART. 1, 2,3,6,13,37,40 NÚM.4, 103 209 DEBIDO PROCESO, LA

CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, ART. 23 Y 24, 25 PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICO, al accionante.

2. Que el Ministerio de Salud y Protección Social, entregue en el menor tiempo posible el respectivo protocolo de bioseguridad para los 58 comités de revocatoria del mandato, inscritos en el territorio colombiano.

3. Que la Registraduría Nacional del Estado civil y el Consejo Nacional Electoral, entreguen los formularios para empezar a recolectar los apoyos ciudadanos, mientras se adecua el protocolo.

4. Que se le ordene a la Presidencia de la República y al Ministerio de la Salud y Protección Social, cuales han sido los planes que han adelantado en estos 26 días hábiles, con los protocolos de bioseguridad, los cuales fueron nombrados por la Registraduría Nacional del estado civil y remitido a esa cartera.

5. Que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional se requiera al Consejo Nacional Electoral, para que informe porque no ha implementado un protocolo de bioseguridad, de acuerdo a los lineamientos y facultades que le ha otorgado la Honorable Corte Constitucional en su desarrollo jurisprudencial.

6. Que haya una medida previa hacia el poder ejecutivo, por la violación sistemática de los derechos fundamentales de los ciudadanos en

Colombia, con relación a los mecanismos de participación ciudadana.

7. Que se detenga al poder ejecutivo, por la inconstitucionalidad de sus actos, con referencia a los 58 comités de revocatoria del mandato y la ciudadanía en general. “recuérdese la frase” << El pueblo es Superior a sus dirigentes>> Gaitán».

3. FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante aseguró que las entidades accionadas, transgredieron los derechos fundamentales que invocó en protección, por cuanto han truncado el mecanismo de participación ciudadana de revocatoria del mandato en el entendido que no han notificado sobre los protocolos de bioseguridad necesarios para hacer efectivo dicho proceso.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 10 de marzo de 2021, el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la acción de la referencia y ordenó notificar al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, como accionados, para que en el término de dos (2) días siguientes a la respectiva notificación de dicha providencia, se pronunciaran sobre los hechos que originaron la solicitud constitucional.

Luego, mediante autos del 17 de marzo de 2021 y del 18 de marzo de 2021, se vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social y al alcalde de Manizales, el señor Carlos Mario Marín Correa, respectivamente, como terceros interesados en las resultas del proceso, para que intervinieran en el proceso si a bien lo tuvieren, hasta el 19 de marzo de 2021. El despacho sustanciador decidió no vincular a la Presidencia de la República,

porque advirtió que el accionante no sustentó los hechos por los cuales la consideraba responsable de la violación de sus derechos fundamentales.

5. INTERVENCIONES 5.1. El Consejo Nacional Electoral, a través de una de sus abogadas, solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva de esa entidad, toda vez que no es la encargada de dirigir y organizar el proceso electoral y demás mecanismos de participación ciudadana. 5.2. El señor Carlos Mario Marín Correa, quien fue vinculado como tercero interesado en las resultas del proceso, aseguró que la tutela de la referencia es improcedente, porque existe cosa juzgada constitucional puesto que el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Bogotá ya definió el debate jurídico planteado en el sentido de declarar que la acción no era procedente, circunstancia de la cual tenia conocimiento el accionante. De igual manera, afirmó que, en todo caso, no es el responsable por los hechos que sustentan la tutela, respecto de los cuales se adujo la transgresión de las garantías fundamentales. 5.3. La Registraduría Nacional del Estado Civil y el Ministerio de Salud y de la Protección Social guardaron silencio.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Caldas, a través de sentencia del 23 de marzo de 2021, declaró improcedente el amparo requerido, pues consideró que incumplió con el requisito de subsidiariedad y no demostró un perjuicio irremediable, toda vez que, frente a las pretensiones de la tutela, el señor Federico Montes Zapata

cuenta con la acción de cumplimiento para que se haga efectiva la obligación dispuesta en el artículo 2 de la Resolución 117 del 13 de enero de 20211, que prevé el deber de la Registraduría de entregar los formularios para la recolección de firmas en trámite de los procesos de revocatoria del mandato conforme lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU-077 de 2018 en la que advirtió las diferencias entre las acciones de tutela y de cumplimiento tratándose de dichos procedimientos. Sin perjuicio de lo anterior, «sobre la conversión de la presente acción en una de cumplimiento», afirmó que, en todo caso, el accionante no presentó solicitud alguna a las accionadas sobre los hechos de la tutela, lo cual quiere decir que no reunió el requisito de previa constitución de renuencia de la entidad demandada para interponer la acción de cumplimiento, según lo indicado en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997.

7. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en que el Tribunal realizó una interpretación errónea de la solicitud pues no requiere el cumplimiento de la Ley 393 de 1997, sino que se protejan sus derechos del mal proceder de las accionadas al retardar la entrega de los formularios mientras que el Ministerio de Salud y Protección Social define los protocolos de bioseguridad.

Recibido el expediente sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a desatar la presente controversia.

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA 1 A propósito resaltó que el procedimiento de revocatoria del mandato esta regulado en la Ley

1757 de 2015 y las Resoluciones 4745 de 2016, 4073 de 2020 y 117 de 2021 expedidas por la Registraduría Nacional del Estado Civil. Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20192, en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad?

Para dar respuesta al anterior interrogante se procederá a analizar: i) los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela. Principio de subsidiariedad y ii) el caso concreto.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

3.1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA.

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD.

El artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario de protección de los derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una entidad pública de cualquier índole o de los particulares, cuya conducta represente una

afectación grave a derechos fundamentales. Al respecto, el artículo 6°, numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 establece dentro de las causales de improcedencia de la tutela, «cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante», en aras de respetar la división de competencias delineada por la carta y el principio de especialidad de la jurisdicción. La Corte Constitucional ha reiterado en diversas sentencias que la acción de tutela debe cumplir con ciertos requisitos específicos para su procedibilidad, tales como: «(i) relevancia constitucional, en cuanto sea una cuestión que plantea una discusión de orden constitucional al evidenciarse una afectación de un derecho fundamental; (ii) inmediatez, en cuanto la acción de tutela se concibe como un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, de acuerdo con los criterios de razonabilidad y proporcionalidad; y (iii)subsidiariedad, en razón 2 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. a que este mecanismo sólo procede cuando se han agotado todas los medios de defensa por las vías judiciales ordinarias antes de acudir al juez de tutela.» Por lo tanto, el principio de subsidiariedad constituye un requisito fundamental para la procedibilidad de la acción de tutela, frente a eso la Corte Constitucional señaló que «para que la tutela (…) proceda al ser interpuesta por una persona se

debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable.» El Consejo de Estado estableció que la acción de tutela es una acción de naturaleza residual y subsidiaria, por lo cual para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo es improcedente, porque su objeto se encuentra definido de forma plena en el artículo 104 del C.P.A.C.A., que le otorga «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.»

4. CASO CONCRETO En el caso sub examine, la parte accionante controvierte la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que declaró la improcedencia del amparo solicitado, pues insistió en que las entidades accionadas continúan impidiendo que el procedimiento de revocatoria del mandato continúe al no entregar los protocolos de bioseguridad y los formularios para la recolección de firmas necesarios para ello.

Sobre el asunto, la Sala de Decisión advierte que el articulo 87 de la Constitución

Política prevé la acción de cumplimiento como el derecho que tiene toda persona de acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. Asimismo, la Ley 393 de 1997, que desarrolló dicha norma, previó que la acción de cumplimiento «procederá contra toda acción u omisión de la autoridad que incumpla o ejecute actos o hechos que permitan deducir inminente incumplimiento de normas con fuerza de Ley o Actos Administrativos. También procederá contra acciones u omisiones de los particulares, de conformidad con lo establecido en la presente Ley». Ahora bien, se tiene que la revocatoria del mandato esta regulada en la Ley 1757 de 20153 y las Resoluciones 4745 de 20164, 4073 de 20205 y 117 de 20216 expedidas por la Registraduría Nacional del Estado Civil, según las cuales esa 3 «Por la cual se dictan disposiciones en materia de promoción y protección del derecho a la participación democrática». entidad tiene el deber legal de diseñar y entregar los formularios de recolección de firmas a los promotores del mecanismo de participación. De acuerdo con lo anterior, el señor Federico Montes Zapata, cuenta con la acción de cumplimiento para que se hagan efectivas las obligaciones legales que tiene la Registraduría relacionadas con la entrega de los formularios de recolección de apoyos para la revocatoria del mandato que pretende y con ella la entrega de los protocolos de bioseguridad a fin de garantizar el ejercicio de los mecanismos de participación de la revocatoria directa, en consecuencia, como bien lo señaló el a quo la tutela no es procedente de tal manera que la sentencia impugnada será

confirmada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

IV. FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia del 23 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante la cual declaró improcedente el amparo solicitado con sustento en las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.

SEGUNDO.- LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados. TERCERO.- Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. 4 «Por la cual se reglamenta el procedimiento para el trámite de Inscripción de Promotores de los mecanismos de Participación Ciudadana ante la Registraduría del Estado Civil». 5 «Por medio del cual se garantiza el derecho de información y defensa por intermedio de audiencia pública dentro del procedimiento de revocatoria del mandato de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia de Unificación SU-077 del 8 de agosto de 2018». 6 Por la cual se adiciona la Resolución número 4745 del 7 de junio de 2016 de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE