CE-17001-23-33-000-2021-00078-01(ACU)

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO POR INEXISTENCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO – El acto presuntamente incumplido no se encuentra vigente / SOLICITUD DE CUMPLIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / EXIGIBILIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO – El cumplimiento de la lista de elegibles no resulta exigible / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – El mandato debe ser claro, expreso y exigible / CONCURSO DE MÉRITOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – Concurso para provisión de cargos vacantes en el ICBF / LISTA DE ELEGIBLES EN EL CONCURSO DE MÉRITOS - Vigencia de dos años desde la ejecutoria del acto / COMPETENCIA DEL JUEZ DE ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – El alcance de la competencia del juez de cumplimiento no le permite cuestionar la legalidad del acto administrativo que el actor pretende hacer cumplir / VIGENCIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – No es procedente la prórroga de la vigencia del acto administrativo / CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – No tiene un propósito indemnizatorio / PRETENSIONES DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – El actor plantea un debate de orden legal Observa la Sala que las pretensiones de la demandante buscan, que en cumplimiento de las normas invocadas, se ordene a las demandadas adelantar las actuaciones necesarias para conformar unas listas de elegibles nacionales o departamentales para la provisión de los cargos vacantes en el ICBF, en

particular en el empleo de Profesional Especializado, perfil Sociología - trabajo social y afines, Código 2028, Grado 17, cargo al cual la accionante se postuló y clasificó en el 5º lugar en la convocatoria 433 de 2016. No obstante, ha sido el criterio de esta Sala que, frente a pretensiones como las propuestas por la actora, la acción deviene en improcedente. En primer lugar, porque implican pronunciarse sobre la utilización de la lista de elegibles en la que hizo parte la accionante, e incluso en la referida por el tercero con interés, por haber participado en el concurso de méritos para acceder al cargo de profesional especializado en la planta de personal del ICBF con la convocatoria 433 de 2016. Debe recordarse que este mecanismo de origen constitucional procura por hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico vigente. El mandato debe ser claro en la medida que su obedecimiento no implique que el juez constitucional tenga que interpretar o abordar análisis de legalidad de otras normas o actos administrativos a la hora de definir su procedencia, porque dicho estudio escapa a la órbita del juez de esta acción. Debe ser expreso porque el mandato que se pide cumplir tiene que constar en una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo y, actualmente, exigible porque se trata de hacer respetar el ordenamiento jurídico, entonces, no podrá el juez constitucional

disponer el acatamiento de una obligación que ya no esté vigente. (…) En este aspecto, lo primero que advierte la Sala es que las partes, tanto las accionadas como la demandante, afirman que la lista de elegibles que se debe tener en cuenta al momento de definir si se ordena o no el nombramiento que exige la accionante está contenida en la Resolución 20182230064235 de 22 de junio de 2018, la cual adquirió firmeza el 10 de julio de 2018. Lo anterior implica que dicho acto administrativo perdió su vigencia desde el pasado 10 de julio de 2020. Así las cosas, la lista de elegibles en la que obtuvo la actora la 5ª posición no está vigente en la actualidad, esto de acuerdo con las reglas propias del concurso de méritos del que hizo parte, que establece que el acto administrativo que contiene la lista de elegibles tendrá vigencia de 2 años. (…) Ahora bien, en segundo lugar, también esta Sección ha indicado que definir si la Ley 1960 de 2019 aplica o no a una situación como la planteada por la demandante o si de ella se debe ordenar la conformación de nuevas listas, es improcedente por cuanto conlleva toda una controversia legal que no es definible vía este medio de control, toda vez que, según el “Criterio Unificado” del 16 de enero de 2020 de la CNSC, los procesos de selección aprobados por la Sala Plena antes de entrada en vigencia de la Ley 1960 de 2019, continuaban bajo las disposiciones y lineamientos previstos en su respectivo acuerdo regulatorio, acto vigente cuya presunción de legalidad no

puede desconocer el juez de cumplimiento. Nótese que el asunto no se limita simplemente a concluir que existe incumplimiento de las normas invocadas, pues un pronunciamiento en ese sentido desconocería que el proceso en que participó la actora ya finalizó con la respectiva lista de elegibles y que no está actualmente vigente. Para esta Sala no es de recibo la argumentación de las impugnaciones en cuanto a que se acudió a la administración cuando aún estaba vigente, esta no es razón suficiente para desconocer y ampliar la vigencia de un acto administrativo y simplemente prorrogar sus efectos, porque este juez constitucional carece de competencia y facultades para diferir la vigencia de una lista dictada en sede de un concurso de méritos y que legalmente tiene una vigencia definida, se insiste la acción de cumplimiento busca la materialización de mandatos claros, expresos y exigibles sin que su objeto implique pronunciarse respecto de su legalidad y mucho menos diferir sus efectos. En cuanto al argumento de acceder a las pretensiones por cuanto no prorrogar la vigencia de dicho acto administrativo sería premiar la omisión de las accionadas que fueron renuentes para acceder a la petición de la demandante, debe advertirse que tal circunstancia es ajena al juicio de la acción de cumplimiento que impide que este juez constitucional realice un análisis de legalidad tendiente a definir si la normativa que se dice desacatada aplica o no a una situación alegada por la demandante. (…) Lo anterior refuerza y deja en evidencia que la acción de cumplimiento no es el mecanismo idóneo para resolver las pretensiones de la parte actora y que los argumentos de impugnación no son suficientes para variar

la postura ya adoptada por esta Sección para este tipo de casos. Finalmente, alude la actora que resulta evidente que se le generó un daño como consecuencia de no haber sido nombrada por la falta de diligencia por parte de las entidades accionadas. Sin embargo, debe recordarse que esta acción no tiene fines indemnizatorios por expresa previsión del artículo 24 de la Ley 393 de 1997.

FUENTE FORMAL: LEY 1960 DE 2019 / LEY 393 DE 1997 – ARTÍCULO 24

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-33-000-2021-00078-01

Actor: DIANA PATRICIA CARMONA MURILLO

Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Tema: Acción de cumplimiento – revoca decisión de primera instancia para en su lugar declarar improcedente la acción.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide las impugnaciones interpuestas por la parte actora y el tercero interviniente contra la sentencia dictada el 3 de mayo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la cual se negaron las pretensiones de la acción de cumplimiento.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Diana Patricia Carmona Murillo, en nombre propio, demandó a la

Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, con el objeto de que se dé cumplimiento al parágrafo del artículo 11 y el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 20041, los artículos 2.2.5.3.2. y 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 20152 y el artículo 23 del Acuerdo 562 del 5 de enero de 20163 de la CNSC. 1.2. Hechos La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así: 1.2.1. La CNSC expidió el Acuerdo 20161000001376 de 5 de septiembre de 2016 (convocatoria 433 de 2016-ICBF-), por el cual llamó al concurso de méritos para proveer cargos de carrera administrativa en el ICBF. 1.2.2. La demandante se inscribió en el empleo: Código - OPEC 38896, Profesional Especializado, perfil Sociología - trabajo social y afines, Código 2028, Grado 17 y quedó clasificada en la posición 5 de la lista de elegibles para dicho empleo, como da cuenta la Resolución CNSC – 20182230064235 del 22 de junio de 2018. 1.2.3. La CNSC, en Resolución 20182230162005 del 4 de diciembre de 2018, declaró vacantes 28 cargos de profesional especializado código 2028, grado 17. que son equivalentes al cual se postuló la accionante. 1.2.4. Por medio del Decreto 1479 de 2017 informó que se crearon más empleos

de carácter permanente en el ICBF. 1.2.5. La CNSC, con fundamento en el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, el 16 de enero de 2020, expidió el Criterio Unificado “Uso de listas de elegibles en el contexto de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019”. En el que se indicó que: 1 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 “Por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”. 2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”. 3 “Por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las Listas de Elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, a las que aplica la Ley 909 de 2004”. “... las listas de elegibles conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los procesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, deberán usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPECde la respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos” entiéndase, con igual denominación, código, grado,

asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.” 1.2.6. El 10 de febrero de 2021 la demandante solicitó el cumplimiento del parágrafo del artículo 11 y el numeral 4º del 31 de la Ley 909 de 20044, 2.2.5.3.2. y 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 y 23 del Acuerdo 562 del 5 de enero de 2016 a las autoridades demandadas para que procedieran a la conformación de las listas de elegibles a nivel nacional para llenar las vacantes en el ICBF en los empleos equivalentes al cargo para el cual la actora concursó. 1.2.7. El 5 de marzo de 2021 la CNSC no accedió a la petición porque: i) para el cargo que se postuló la demandante solo se ofertaron 3 empleos que fueron llenados con la lista de elegibles y ii) las convocatorias iniciadas con antelación a la entrada en vigor de la Ley 1960 de 2019 no establecieron la posibilidad que con ellas se integraran para cargos equivalentes. 1.2.8. El ICBF no accedió a la solicitud de la conformación de las listas, porque “…no debe ni puede hacer uso de la lista de elegibles para proveer empleos similares o EQUIVALENTES, pues eso solo es posible para los procesos de selección aprobados con posterioridad al 27 de junio de 2019, y la Convocatoria 433 de 2016 adelantada por la CNSC para proveer las 2470 vacantes definitivas

del ICBF, inició con la firma del Acuerdo No 20161000001376 de fecha 5 de septiembre de 2016.” 1.2.9. En criterio de la accionante la CNSC y el ICBF no dieron aplicación a las normas invocadas, al no elaborar listas de elegibles para llenar cargos vacantes equivalentes al empleo en que concursó e insiste la Comisión que las correspondientes a los concursos, aprobados antes de la mencionada ley, cubren los mismos empleos que se ofertaron. 1.3. Pretensiones En el escrito de demanda se solicitó: “1. Que la CNSC conforme lista general departamental con aquellas listas de elegibles respecto de las vacantes del denominado PROFESIONAL

ESPECIALIZADO, Perfil SOCIOLOGÍA - TRABAJO SOCIAL y AFINES,

Código 2028 Grado 17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las cuales están ubicadas en el departamento de Caldas.

2. Si lo anterior no es posible, que la CNSC conforme lista general nacional con aquellas listas de elegibles respecto de las vacantes del empleo denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Perfil SOCIOLOGÍATRABAJO SOCIAL y AFINES, Código 2028 Grado 17, del Sistema General 4 El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 fue modificado por el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 “Por la cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”.

de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar expedidas a nivel nacional.

3. Que en cumplimiento de lo descrito en el artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 y de las referidas normas objeto de la presente renuencia, solicito se provean las vacantes dentro del código, grado, perfil al cual postulé en mi OPEC, mediante el uso de mi lista de elegibles o de la lista general departamental y/o nacional, según sea el caso.

4. Que CNSC e ICBF realicen las actuaciones administrativas tendientes a la provisión de aquellas vacantes dentro del código, grado y perfil al cual postulé en la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF existentes dentro de la planta de personal de ICBF y que a la fecha no estén provistas por personal

de carrera administrativa, a fin de dar cumplimiento a lo descrito en las normas que son objeto de la presente renuencia, según lo descrito en la Ley 393 de 1997 y demás normas concordantes.

5. Que la CNSC conforme listas generales departamental y/o nacionales con todas aquellas listas de elegibles expedidas en virtud de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, que a la fecha ostenten uno o más elegibles pendientes de provisión de vacantes y según el código, grado, perfil, equivalencias y ubicación geográfica departamental.

6. Que CNSC e ICBF realicen las actuaciones administrativas tendientes a la provisión de todas aquellas vacantes existentes dentro de la planta de personal de ICBF y que a la fecha no estén provistas por personal de

carrera administrativa, mediante el uso de listas generales de elegibles expedidas en virtud de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, a fin de dar cumplimiento a lo descrito en las normas que son objeto de la presente

renuencia, según lo descrito en la Ley 393 de 1997 y demás normas concordantes.”. 1.4. Trámite en primera instancia Efectuado el reparto, por medio de providencia de 9 de abril de 2021, el Tribunal admitió la demanda, y ordenó notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que rindieran su respectivo informe. Posteriormente, por medio de auto de 20 de abril de 2021, se decretaron como pruebas del proceso las aportadas con la demanda y en los informes presentados por las autoridades accionadas. 1.5. Informes 1.5.1 La Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la prosperidad de la acción de cumplimiento. Aludió que es improcedente, en virtud del principio de subsidiaridad, pues si lo que busca la parte accionante es debatir el contenido del acuerdo de convocatoria, existen otros mecanismos de defensa judicial para lograr su cometido. Señaló que la Ley 1960 del 27 de junio de 2019 solo puede aplicarse hacia el futuro, o sea, a los concursos que inicien luego de su entrada en vigor. Aclaró que conforme al acuerdo que reglamentó el concurso al cual se presentó la actora, la vigencia de las listas de elegibles es de dos años, sin que pueda extenderse este plazo. En cuanto a la situación particular de la accionante, admitió que se presentó al concurso que señala y ocupó la quinta posición en la lista de elegibles que inició su vigencia el 10 de julio de 2018. Informó que, con la referida lista, el ICBF proveyó las 3 vacantes por las cuales se

convocó el respectivo empleo y aquella perdió vigencia y fuerza ejecutoria el 9 de julio de 2020. Señaló que el ICBF no solicitó el uso de esa lista para proveer nuevas vacantes en los mismos empleos ofertados OPEC 38896, esto es, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes. Solicitó la desvinculación de la CNSC por falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que, aceptó que llevó a cabo el proceso de concurso para proveer los empleos vacantes definitivos en la planta de personal del ICBF, pero la comisión solo tiene competencia hasta la expedición de la lista de elegibles. Por tanto, el uso de las listas de elegibles y los asuntos de nombramientos, son competencia exclusiva del nominador del ICBF. 1.5.2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se opuso a las pretensiones de la demanda de cumplimiento y propuso las siguientes excepciones: - Falta de legitimación en la causa por pasiva; aludió que el presunto cumplimiento exigido en esta acción escapa de las competencias del ICBF, pues la demandante pretende que la CNSC modifique la interpretación de la aplicación de la Ley 1960 de 2019, y construya unas nuevas listas de elegibles. - Ineptitud sustancial de la demanda por indebida escogencia del medio de control en relación con el ICBF; refirió que la demandante solicitó por varios derechos de petición que fuera nombrada en unos cargos, por lo que podía demandar la negativa a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Asimismo, informó que por estos mismos

hechos la accionante presentó acción de tutela, que fue negada por el Juez Segundo Penal del Circuito de Manizales5. 5 Transcribió que en dicha decisión se concluyó: “3.13. En este orden de ideas, el juzgado NO tutelará los derechos invocados por la señora DIANA PATRICIA CARMONA MURILLO en contra del ICBF y la CNCS, pues no está demostrado y mucho menos probado que efectivamente existan vacantes para aplicación en su favor de la ley 1960 del 27 de junio de 2019, de acuerdo con el criterio del juzgado atrás decantado, por ello no podían las entidades accionadas proceder a continuar con el trámite del nombramiento en los cargos disponibles en la actualidad en el marco de sus competencias, haciendo uso de la Resolución No. CNSC – 20182230064235 del 22 de junio de 2018, "Por la cual se conforma la lista de elegibles para proveer tres (3) vacantes del empleo identificado con el Código OPEC No. 38896, denominado PROFESIONAL ESPECIALIZADO, Código 2028, Grado '17, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 3.14 Acotación Final Finalmente, este Despacho considera que no se cumplen las “condiciones comunes” que exige la jurisprudencia constitucional para extender los efectos de este fallo, a la señora Claudia Lucia Osa, tal y como ella lo peticionaria a este Despacho, en su calidad de integrante de la lista de elegibles del veintidós (22) de junio del dos mil dieciocho (2018) de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en la posición No. 6, en la medida en que la situación personal de la Accionante y

su ejercicio concreto y oportuno de atribuciones de índole administrativa fueron puntales de la decisión, y tales aspectos no le pueden constar respecto de la mencionada señora. En ese orden de ideas, esta decisión conservará la regla general del efecto inter partes”. 1.6. Intervención - tercero con interés El señor Rodrigo Jairo Hernando Merino Barreto pidió que se acceda a la demanda y se amplíen los efectos de la sentencia en general, así como a su situación particular. Al respecto, informó que fue inscrito en la lista de elegibles dentro de la convocatoria 433 ICBF según Resolución 20182230062935 de 22 de junio de 2018 para el cargo OPEC 35421 Grado 11 código 4044, y por no haberse nombrado en período de prueba se le ha ocasionado un perjuicio. Aludió que aunque dicha convocatoria perdió vigencia, cuando estaba en vigor requirió que se le nombrara, evento que no sucedió. 1.7. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de sentencia del 3 de mayo de 2021, resolvió: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e ineptitud de la demanda, presentadas por el ICBF.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la acción de cumplimiento promovida por la señora Diana Patricia Carmona Murillo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil. CNSC y el Instituto Colombiano de Bienestar FamiliarICBF, por las razones expuestas en precedencia.”.

En cuanto al caso concreto señaló que las pretensiones de la demanda

necesariamente conllevan a que se dé cumplimiento a otro acto administrativo como lo es la lista de elegibles conformada por la Resolución CNSC – 20182230064235 del 22 de junio de 2018, para el empleo Código OPEC 38896, por el cual optó la accionante. Precisó que el artículo 5º del referido acto señala: “La Lista de Elegibles conformada a través del presente Acto Administrativo tendrá una vigencia de dos (2) años contados a partir de la fecha de su firmeza...”. De acuerdo con lo anterior, explicó que la Resolución 20182230064235 fue publicada el 29 de junio de 2018 y su firmeza fue el 10 de julio del mismo año. Por tanto, la lista de elegibles en que ocupó el puesto 5 la actora perdió vigencia el 10 de julio de 2020. Refirió que esta Sección6 señaló que las acciones de cumplimiento que pretendan la aplicación del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, para proveer empleos de acuerdo con las listas de elegibles conformadas para los cargos ofertados por el ICBF, es necesario establecer si la lista resulta ser un acto del que pueda exigirse su cumplimiento, so pena de devenir improcedente la acción. Así las cosas, en el caso concreto concluyó que no solamente se pretende el acatamiento de las normas invocadas en la demanda sino también la lista de elegibles contenida en la Resolución CNSC – 20182230064235, la cual no está vigente, por lo que denegó las pretensiones. 1.7. Impugnaciones 6 Al respecto, citó la sentencia de esta Sección de 24 de septiembre de 2020, radicado: 66001-23-33-0002020-00368-01(ACU) M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 1.7.1. La accionante impugnó la sentencia de primera instancia, reiteró los argumentos y hechos planteados en la demanda y aludió los siguientes reparos respecto de la decisión del Tribunal: “a) No se ajusta a los hechos antecedentes que motivaron la renuencia ni acción de cumplimiento ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen y consideración de mi pretensión; b) Se niega a cumplir el mandato legal de garantizarme el pleno goce del derecho, como lo establece la ley 1960 de 2019; c) Se funda en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas y d) Incurre el fallador en error esencial de derecho, que resulta inane a mis pretensiones, por errónea interpretación de sus principios.” Al respecto, argumentó que la pérdida de vigencia de la lista de elegibles, sin su uso, para proveer las vacantes de la planta global del ICBF, surgidas con posterioridad a la convocatoria 433, no es consecuencia de su falta de actuación, sino por la falta de diligencia de las entidades accionadas que manifestaron estar adelantando las actuaciones administrativas pertinentes para aprovisionar las disponibles en el cargo, código, grado y perfil al que se postuló, pero que no cumplieron “configurándose una permanente vulneración de derechos fundamentales”. Reiteró que resulta evidente que se le generó un daño como consecuencia de la falta de diligencia por parte de las autoridades demandadas, que se han encargado de dilatar injustificadamente sus requerimientos, a pesar de que los

presentó de manera diligente y en vigencia de la lista de elegibles. Aludió que el Tribunal debió solicitar a la CNSC, que cuenta con la base de datos Banco Nacional de Listas de Elegibles (BNLE), las correspondientes a los diversos concursos que se han realizado y despejar las dudas frente a las cuestiones de hecho y derecho surgidas por la interpretación de la demanda de cumplimiento. Transcribió diversos fallos de tutela que “protegen derechos fundamentales y ordenaron hacer nombramientos en período de prueba a partícipes de la convocatoria 433 de ICBF, ante la omisiva de las entidades accionadas de realizar las acciones administrativas que por los efectos vinculantes de las leyes y decretos debieron llevar a cabo.”. Argumentó que dichos pronunciamientos judiciales, a pesar de ser fallos de tutela “son aplicables a este caso en concreto pues ampararon los derechos fundamentales de los elegibles, dado a que ICBF y CNSC omitieron dar cabal cumplimiento del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, del artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 así como del entonces vigente artículo 23º del Acuerdo 562 de 2016 expedido por la CNSC, bajo la supuesta aplicación del Criterio Unificado proferido por la Sala Plena de la CNSC de fecha 16 de enero de 2020, el cual versa sobre el concepto de “MISMO EMPLEO‟, pese a que el mismo es considerado inconstitucional por parte de muchos despachos judiciales (…)”. En su criterio, dichos fallos de tutela de segunda instancia7 obedecen a similares

elementos fácticos y jurídicos de esta acción de cumplimiento y las pretensiones elevadas por los tutelantes son similares. En ese sentido manifestó “Entonces, me resalta la duda acerca del porqué existen fallos que resuelven de forma distinta asuntos donde se evidencian elementos fácticos y jurídicos similares, a pesar de tratarse de acciones constitucionales distintas”. Refirió que el Tribunal negó sus pretensiones sin analizar el fondo del asunto, ni las circunstancias concretas de la ejecución de la convocatoria 433 de 2016 – ICBF y de la aplicación retrospectiva de la Ley 1960 de 2019, basándose en aparentes conflictos normativos “(…) que ya se encontraban resueltos por distintos fallos de jueces constitucionales y en especial por la T-340 de 2020 proferida por la Corte Constitucional”. Indicó que el propósito de la Ley 1960 “fue ordenar la utilización de las listas existentes para proveer las “vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad”, o sea, reglamentar que las plazas que no estaban disponibles para el inicio de la convocatoria puedan ser provistas por el sistema de mérito” y que el hecho de haber solicitado antes del vencimiento de la lista el uso de la misma, debe tenerse en cuenta para acceder a las pretensiones de la acción impetrada. 1.7.2. El señor Rodrigo Jairo Hernando Merino Barreto, tercero con interés, presento escrito en el que solicitó la nulidad de la sentencia de primera instancia y “En subsidio IMPUGNAR”. Los argumentos expuestos se transcriben para mejor

entendimiento de su contexto. Manifestó que la providencia del Tribunal incurrió en: “Inconstitucional motivación, (desconocimiento) del precedente Jurisprudencial vertical (Corte Constitucional) en relación con la (aplicación de la ley 1960 de 2019 y su efecto retrospectivo), “Sentencia T 320 DE 2020”, y en lo que respecta a los concursos de mérito (uso de listas de elegibles), sentencias T 112A de 2014, - T 180 de 2015 de la C.C. Inconstitucional motivación producto de invocar interpretaciones “PRESUMO” incorrectas e inapropiadas y caducas de la Sentencia de la Magistrada, Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicado número: 66001-23-33-000-2020-00368-01 de fecha 24 de Septiembre de 2020, atribuible “PRESUMO”, al desconocimiento para ese tiempo, de la existencia de la Sentencia T 320 del 21 de Agosto de 2020, como de sus alcances o efectos, (Aplicación retrospectiva de la ley 1960 de 2019), y los 7 El actor citó y aportó “(…) fallo proferido el día treinta (30) de junio de dos mil veinte (2020), el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PAMPLONA – SALA ÚNICA DE DECISIÓN en sentencia de segunda instancia con número de radicado 54-51831-12-002-2020-00033-01, (…) Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal, Fallo de segunda instancia No. Radicado 2020-0008-02, de 09-032021 (…) fallo del día veintiuno (21) de agosto de dos mil veinte (2020), de la Honorable Corte Constitucional – Sala Tercera de Revisión profirió la Sentencia T340 de 2020 (…) TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, mediante sentencia de segunda instancia proferida el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil veinte (2020), bajo número de radicado 2020-00117 (…) El fallo del ocho (8) de agosto de dos mil diecinueve (2019) proferido por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA, bajo Radicación número: 25000-23-42-000-201900730-01(AC) (…) Juzgado Diecisiete del Circuito de Oralidad de Medellín, en sentencia de tutela No. Radicado 2021-00101-00, de 15-04-2021, (…) sentencia T-112 A de 2014, proferida por la Corte Constitucional (…) fallo de la Corte Constitucional en sala de revisión, profirió la T-081 de 6 de abril de 2021, con Magistrado Ponente Jorge Enrique Ibáñez Najar (…)”. sustentos “PRESUMO” enteramente SUBJETIVOS frente a la POSIBILIDAD del uso de una lista de elegibles que ha perdido vigencia.”. Transcribió apartes de la sentencia del 24 de septiembre de 2020, expediente No. 66001-23-33-000-2020-00368-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en que se fundamentó el Tribunal para adoptar su decisión, manifestó que difiere de

esa postura “por cuanto un tecnicismo legal de caducidad en la lista de elegibles resulta errado y desproporcionado al existir otras interpretaciones más acordes con el ordenamiento Jurídico legal y Constitucional”. Aludió que en este caso “Si bien fueron listas conformad