CE-17001-23-33-000-2021-00162-01(ACU)

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO / FUNCIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL / USO DE LISTA DE ELEGIBLES / CONCURSO DE MÉRITOS - Convocatoria 433 de 2016 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar La señora [C.M.M.] pretende que se le ordene a la CNSC y al ICBF el acatamiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, el numeral 4 y el parágrafo del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015 y el artículo 23 del Acuerdo 562 de 5 de enero de 2016, con el fin que se conformen listas general departamental o nacional para suplir las vacantes de profesional especializado, OPEC 40953, código 2044, grado 19 (...) del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en virtud de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, además, que se haga uso de la lista de elegibles de la cual hace parte. (…) [E]ncuentra la Sala que la acción de cumplimiento deviene improcedente porque contrario a procurar por el obedecimiento del ordenamiento jurídico, la demandante lo que pretende es un pronunciamiento sobre la aplicabilidad del Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 de la CNSC, respecto del cubrimiento de las vacantes del cargo para el cual concursó, lo que escapa a la competencia de este juez constitucional y al objeto del presente medio de control. No sobra aclarar que, en su impugnación la

demandante sostuvo que el fallo recurrido desatiende sentencias dictadas en sede de tutela, frente a lo cual valga anotar que resultan decisiones que no son aplicables al asunto sometido al análisis de esta Sala, pues claramente tienen objetos diferentes pues, como es conocido, mientras la tutela procura por la defensa y protección de derechos fundamentales el medio de control de cumplimiento persigue el acatamiento de los deberes impuestos en normas con fuerza material de ley y actos administrativos. (…) [L]a Sala declarará la improcedencia de la acción porque como se demostró la controversia suscitada entre las partes escapa al conocimiento de este juez constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 87 / LEY 909 DE 2004 - ARTÍCULO 11 / LEY 1960 DE 2019 - ARTÍCULO 6 / ACUERDO 562 DE 2016 - ARTÍCULO 23

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 17001-23-33-000-2021-00162-01(ACU) Actor:CLAUDIA MARCELA MEJÍA MONTAÑO Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC – Y OTRO SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Conoce la Sala de la impugnación presentada por la señora Claudia Marcela Mejía Montaño contra la sentencia de 13 de agosto de 2021, por la cual el Tribunal

Administrativo de Caldas, denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1. La señora Claudia Marcela Mejía Montaño, en ejercicio del medio de control de cumplimiento reclamó de la Comisión Nacional del Servicio Civil – en adelante CNSC – y del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – en lo que sigue ICBF -, el acatamiento del parágrafo del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, el numeral 4 y el parágrafo del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015 y el artículo 23 del Acuerdo 562 de 5 de enero de 2016, con el fin que elaboren las listas de elegibles departamental o general nacional, para proveer de forma definitiva las vacantes del empleo identificado con el OPEC No. 40053, denominado profesional universitario, código 2044, grado 9, de la Convocatoria No. 433 de 20161, dentro de la cual participó.

2. Hechos

2. Mediante Acuerdo No. 2016000001376 de 2016, la CNSC aperturó la Convocatoria No. 433 de 2016 para desarrollar el concurso abierto de méritos para proveer 2470 empleos de la planta personal del ICBF, en el que participó la accionante para optar por el empleo denominado con el OPEC No. 40053, profesional universitario, perfil nutrición dietética, código 2044, grado 9.

3. El artículo 1 de la Resolución No. CNSC – 20182230005325 dispuso que:

“Conformar la lista de elegibles para proveer dos (2) vacantes del empleo identificado con el Código OPEC No. 40053, denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 2044, Grado 9, ofertado en el marco de la Convocatoria No. 433 de 2016 – ICBF, reglamentada por el Acuerdo No. 20161000001376 del 5 de septiembre de 2016, así: Posición Tipo de Documento Nombre Puntaje documento 1 CC 52964776 DIANA MARYUDIRAN 68,13

BERMÚDEZ CETINA 2 CC 30383749 NANCY EUGENIA SÁNCHEZ 66,24

GUTIÉRREZ 3 CC 30327102 CLAUDIA MARCELA MEJÍA 65,65

MONTAÑO

4. Una vez provistos los dos cargos ofertados, en Decreto 1479 de 2017 el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social creó nuevos empleos permanentes en el ICBF.

5. En Resolución de 4 de diciembre de 2018 se declaró desierto el concurso de méritos para proveer las vacantes propuestas en el marco de la convocatoria No. 433 de 2016.

6. La accionante alegó que las demandadas no han dado cumplimiento al artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, en el sentido de usar las listas de elegibles conformadas por la CNSC, para ocupar además de las vacantes para las cuales 1 La cual se desarrolló para proveer 2470 empleos vacantes de la planta de personal del ICBF. se efectuó el concurso, aquellas que se generaron con posterioridad a la

convocatoria dentro de la planta del ICBF conforme a los criterios de “mismo empleo”2, del Decreto 1083 de 2015.

7. Aclaró que “todo acto administrativo y/o criterio unificado proferido por las entidades públicas en Colombia, debe estar acorde con lo presupuestado en la Constitución Política de 1991 y la Ley, no obstante, la CNSC continúa aplicando el Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 pese a que “muchos jueces constitucionales consideran por medio de sus providencias, que dicha disposición es INCONSTITUCIONAL.”.

8. Añadió que la Ley 1960 de 2019 tiene aplicación retrospectiva según la sentencia T-340 de 2020 de la Corte Constitucional, en la que se estableció que: “con el cambio normativo surgido con ocasión de la expedición de la mencionada ley respecto del uso de la lista de elegibles, hay lugar a su aplicación retrospectiva, por lo que el precedente de la Corte que limitaba, con base en la normativa vigente en ese momento, el uso de las listas de elegibles a las vacantes ofertadas en la convocatoria, ya no se encuentra vigente, por el cambio normativo producido. De manera que, para el caso de las personas que ocupan un lugar en una lista, pero no fueron nombradas por cuanto su posición excedía el número de vacantes convocadas, es posible aplicar la regla contenida en la Ley 1960 de 2019, siempre que, para el caso concreto, se den los supuestos que habilitan el nombramiento de una persona que integra una lista de elegibles y ésta todavía se encuentre vigente.”.

9. Mencionó que la omisión de la CNSC y del ICBF en aplicar la norma citada ha

conllevado a que se interpongan acciones de tutela en las que se ordene realizar las medidas administrativas necesarias para atender lo allí dispuesto.

10. Puso de presente que en el término de vigencia de la lista de elegibles en la que se posicionó en el tercer lugar, le pidió al ICBF el reporte de vacantes dentro del código, grado y perfil para el que participó dentro de la planta del ICBF. La entidad, le respondió que había un total de 4 vacantes que cumplían con el criterio de “empleo equivalente” dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, sin embargo, le indicó que “…el empleo debe coincidir en su totalidad con cada uno de los criterios de igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios con los que en el proceso de selección se identifica el empleo con un número de OPEC.”. señalados por la CNSC en el Citerior (sic) Unificado de fecha 16 de enero de

2020.”.

11. El 10 de febrero de 2021 requirió el acatamiento del parágrafo del artículo 11 de la Ley 909 de 2004, el artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, el numeral 4 y el parágrafo del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015 y el artículo 23 del Acuerdo 562 de 5 de enero de 2016, tanto al ICBF como a la CNSC, y que en consecuencia se expidieran “…las listas generales departamentales, del mismo 2 Según el criterio unificado “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY

1960 DEL 27 DE JUNIO DE 2019”, el concepto de ”mismos empleos” se entiende “con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y el mismo grupo de aspirantes, criterios con los que en el proceso de selección se identifica al empleo con un número de OPEC.”. sector administrativo y del orden nacional, respecto de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF.”.

12. La CNSC le indicó que la Ley 1960 de 2019 surte efectos a partir del 27 de junio de 2019 y que, aunque en virtud del criterio unificado se puede hacer uso de las listas de elegibles además de para suplir las vacantes que conformaron la OPEC, para aquellas que surjan con posterioridad, esos cargos deben atender el concepto de “mismos empleos”, es decir, coincidir en cuanto a nivel, denominación, código, grado, asignación salarial, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes.

13. El ICBF le precisó que como se generaron listas de elegibles por municipio para el empleo Profesional Universitario Código 2044, Grado 9, perfil nutrición y dietética producto de la Convocatoria 433 de 2016, “existen 15 listas de elegibles con 24 elegibles en las mismas condiciones de la peticionaria”, y de otro lado, la administración de las listas es exclusiva de la CNSC en virtud de lo dispuesto por el artículo 130 de la Constitución.

3. Pretensiones “1. Que la CNSC conforme lista general departamental con aquellas listas de elegibles respecto de las vacantes del denominado PROFESIONAL

UNIVERSITARIO, Código 2044 Grado 9 Perfil NUTRICIÓN Y DIETÉTICA,

del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, las cuales están ubicadas en el departamento de Caldas.

2. Si lo anterior no es posible, que la CNSC conforme lista general nacional con aquellas listas de elegibles respecto de las vacantes del empleo

denominado PROFESIONAL UNIVERSITARIO, Código 2044 Grado 9 Perfil NUTRICIÓN Y DIETÉTICA, del Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar expedidas a nivel nacional.

3. Que en cumplimiento de lo descrito en el artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015 y de las referidas normas objeto de la presente acción, solicito se provean las vacantes dentro del código, grado, perfil al cual postulé en mi OPEC, mediante el uso de mi lista de elegibles o de la lista general departamental y/o nacional, según sea el caso.

4. Que CNSC e ICBF realicen las actuaciones administrativas tendientes a la provisión de aquellas vacantes dentro del código, grado y perfil al cual postulé en la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF existentes dentro de la planta de personal de ICBF y que a la fecha no estén provistas por personal de

carrera administrativa, a fin de dar cumplimiento a lo descrito en las normas que son objeto de la presente renuencia, según lo descrito en la Ley 393 de 1997 y demás normas concordantes.

5. Que la CNSC conforme listas generales departamental y/o nacionales con

todas aquellas listas de elegibles expedidas en virtud de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, que a la fecha ostenten uno o más elegibles pendientes de provisión de vacantes y según el código, grado, perfil, equivalencias y ubicación geográfica departamental.

6. Que CNSC e ICBF realicen las actuaciones administrativas tendientes a la provisión de todas aquellas vacantes existentes dentro de la planta de

personal de ICBF y que a la fecha no estén provistas por personal de carrera administrativa, mediante el uso de listas generales de elegibles expedidas en virtud de la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF, a fin de dar cumplimiento a lo descrito en las normas que son objeto de la presente renuencia, según lo descrito en la Ley 393 de 1997 y demás normas concordantes”.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. El 14 de julio de 2021 el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la acción de cumplimiento, ordenó notificar al presidente de la CNSC, al director nacional del ICB y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y tener como pruebas las aportadas en el escrito de la demanda y comunicar al agente del Ministerio Público. 4.2. Por auto del 28 de julio de 2021 el Tribunal Administrativo de Caldas ofició al director general del ICBF para que certificara la fecha de inicio y terminación de la vigencia de la Resolución No. CNSC-20182230053525 de 22 de mayo de 2018, e informara si durante la vigencia del citado acto se presentaron vacantes definitivas en el cargo de profesional universitario, perfil nutrición y dietética,

código 2044, grado 9.

5. Contestaciones 5.1.1. Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC14. Solicitó que se declare la improcedencia de la acción porque considera que la parte actora cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para lograr sus pretensiones.

15. Aseveró que la señora Mejía Montaño participó en el concurso de méritos del 5 de septiembre de 2016 para el empleo designado con el OPEC 40053 y que una vez superadas las etapas ella quedó en la posición número 3 en la lista de elegibles, no obstante, se ofertaron 2 vacantes para el cargo y se les nombró en periodo de prueba a quienes ocuparon los 2 primeros lugares.

16. Señaló que las listas de elegibles generan un derecho adquirido para quienes ocupan la posición meritoria y deben ser nombrados en los empleos para los cuales concursaron y que los demás, solamente tienen una expectativa frente al posible uso de las listas de elegibles para la provisión de dichos cargos.

17. Puso de presente que la Resolución No. CNSC-20182230053525 de 2 de mayo de 2018 cobró firmeza el 6 de junio de 2018 y sus dos años de vigencia fenecieron el 5 de junio de 2020, razón por la que la lista en la que ocupó el tercer lugar no puede utilizarse en la actualidad para la provisión de empleos en el ICBF.

18. Indicó que el uso de las listas de elegibles procede en dos casos: cuando se

deroga o revoca el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba de quien ocupó la posición meritoria, o en los casos en los que antes de culminar esa fase se configura para la persona una de las causales de retiro, o una vez superada la fase de prueba y posicionada la persona en el cargo ocurre de estas causales.

19. Precisó que las vacantes definitivas y la forma en como están provistas es un dato que debe reportar el ICBF, no obstante, verificado el Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito y la Oportunidad – SIMO – se constató que durante la vigencia de la Resolución del 22 de mayo de 2018, el ICBF no reportó vacantes adicionales a las ofertadas en la convocatoria 433 de 2016, que se enmarcaran dentro del criterio de “mismos empleos”.

20. Concluyó que el acto administrativo que autorice el uso de una lista de elegibles no vigente implica una violación del derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso administrativo, razón por la que no es viable jurídicamente hacer uno de la Resolución de 22 de mayo de 2018. 5.1.2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF21. Se opuso a las pretensiones de la demanda porque a su juicio, carece de legitimación en la causa por pasiva y porque hubo debida escogencia de la acción por parte de la señora Mejía Montaño.

22. Comentó que la accionante solicitó por medio de derecho de petición que se le nombrara en uno de los cargos vacantes por haber ocupado el tercer lugar en la

lista de elegibles, a lo cual, le respondió que se puede hacer uso de las listas cuando se cumple el criterio de “mismos empleos” que son aquellos con igual denominación, código, grados, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica, y mismo grupo de aspirantes.

23. Explicó que, si la señora Mejía Montaño estaba inconforme con la respuesta negativa a ser nombrada, debió ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto en el que se le denegó la solicitud.

24. A su juicio lo que realmente pretende la actora es que la CNSC modifique su criterio sobre la aplicación de las normas invocadas como incumplidas, específicamente sobre los conceptos de “mismo empleo” y “empleo equivalente”.

25. Para finalizar, explicó que no es la llamada a atender lo pretendido por la señora Mejía Montaño y que no hay tampoco alguna norma que lo disponga como mandato claro, expreso y exigible.

5.1.3. Procuraduría 28 Judicial II para Asuntos Administrativos de Manizales

26. Puntualizó que en virtud del cambio normativo que le introdujo el artículo 6 de la Ley 1960 de 219 a la Ley 909 de 2004, los aspirantes que siguen en el orden en una lista de elegibles vigente, cuyas plazas ofertadas ya se ocuparon, si se produce una nueva vacante para ese empleo, tienen derecho a ser nombrados de forma definitiva.

27. Mencionó que la utilización de las listas de elegibles para proveer cargos de

igual denominación se sustenta en el mérito como criterio exclusivo de acceso a cargos públicos.

28. Respecto al caso concreto, manifestó que se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción y que las normas invocadas en la presente acción contienen un mandato sobre el uso de las listas de elegibles que debe ser atendido, razón por la que considera que deben prosperar las súplicas de la demanda.

6. Fallo impugnado

29. En sentencia del 13 de agosto de 2021 el Tribunal Administrativo de Caldas denegó las pretensiones de la acción, al encontrar que no es posible ordenar a las accionadas la utilización de la lista de elegibles contemplada en la Resolución de 22 de mayo de 2018 toda vez que perdió su vigencia desde el 5 de junio de 2020.

30. Encontró que la lista de elegibles se acató para las 2 vacantes ofertadas al empleo OPEC 40053, código 2044, grado 9 de profesional universitario para el cual participó la accionante, y que si bien dicha lista se puede utilizar para cargos que surjan con posterioridad a la convocatoria, aplica para empleos equivalentes conforme a lo dispuesto en Decreto 1083 de 2015.

31. Explicó que para emplear ese criterio se deben establecer cuáles son las listas de elegibles vigentes para el cargo específico que pretende ocupar la persona, las vacantes que surgieron con posterioridad a la convocatoria para ese puesto y determinar los elementos que estructuran el empleo como los requisitos de estudio, la experiencia, las competencias laborales y la asignación básica.

32. Citó la sentencia de 11 de febrero de 20213 del Consejo de Estado, en la que

en un caso similar se declaró la improcedencia de la acción por existencia de un debate legal entre las partes respecto a la aplicación de la Ley 1960 de 2019, que debía ser resuelto por el juez natural.

33. Advirtió que la accionante solicitó ante el ICBF su vinculación en carrera administrativa y que la entidad se lo denegó, razón, por la que tuvo a su alcance el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar ese acto administrativo.

34. Para finalizar, mencionó que si se probó el requisito de constitución en renuencia respecto del ICBF mediante un correo electrónico de 10 de marzo de 2020 aportado al plenario, y que aunque el Ministerio Público puso de presente el criterio de aplicación retrospectiva del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019, lo cierto es que este es viable para las listas de elegibles vigentes.

7. Impugnación

35. La señora Claudia Marcela Mejía Montaño solicitó que se revoque la sentencia del Tribunal Administrativo de Caldas, dado que no es cierto que cuente con otro mecanismo de defensa judicial para solicitar el cumplimiento de las normas invocadas.

36. Citó las sentencias T-112 de 2014 y T-340 de 2020 que a su juicio establecen “la procedencia de la acción de tutela, la cual asimila a la acción de cumplimiento

por tratarse de mecanismos constitucionales, en concursos de carrera administrativa en excepción del requisito de subsidiariedad”, teniendo en cuenta la duración y términos de respuesta que conllevarían un proceso ordinario.

37. Reiteró que la aplicación del artículo 6 de la Ley 1960 de 2019 es retrospectiva y por ello se deben suplir con las listas de elegibles de la Convocatoria 433 de 2016, con las vacantes que correspondan a empleos equivalentes que surjan con posterioridad a esta. 3 Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación: 76001-23-33-000-2020-01203-01.

38. Sostuvo que el fallo impugnado omitió un verdadero estudio de sus pretensiones porque de haberlo realizado, hubiese concluido que “…la Sala Plena de la CNSC al proferir el Criterio Unificado de 16 de enero, restringió de manera flagrante la disposición contenida por el artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, dado a que limita el concepto de EQUIVALENCIA a MISMO EMPLEO, restringiendo el lugar donde se debe usar una lista de elegibles, ya que CNSC consideró que solo debe usarse en la mínima ubicación geográfica (MUNICIPIO), en la cual el elegible se inscribió de manera previa en la Convocatoria 433 de 2016 – ICBF”.

39. Alegó que la CNSC insiste erradamente en la aplicación del criterio unificado sobre “mismo empleo”, olvidando que varios jueces de tutela lo han declarado inconstitucional, dado que restringe el obedecimiento de una norma superior como la Ley 1960 de 2019.

40. Pidió que se aplique la tesis de una sentencia de tutela del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de 17 de septiembre de 2020 en la que

mencionó que se ordenó el uso de las listas de elegibles vencidas, en garantía de proteger derechos fundamentales, o una proferida dentro de una acción de tutela fallada por la Sección Cuarta de esta Corporación, en la que se determinó que “la expiración de la lista no constituye una justificación válida para abstenerse de proveer todas las vacantes ofertadas, porque i) la accionante solicitó su nombramiento antes del vencimiento de la lista para alguno de los cargos vacantes…”.

41. Instó que el no acceder a sus pretensiones vulneraría el derecho fundamental a la igualdad de quienes tenían la expectativa de acceder a los cargos vacantes surgidos con posterioridad a la convocatoria 433 de 2016, por cuanto el ICBF ha designado en esos cargos otras personas en virtud de órdenes dictadas en fallos de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia

42. Esta Sección es competente para resolver la impugnación presentada contra la sentencia del 13 de agosto de 2021 del Tribunal Administrativo de Caldas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA” Ley 1437 de 20114, así como del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de “las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en

primera instancia en las acciones de cumplimiento.”.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento 4 “Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…)”.

43. La finalidad de la presente acción, consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política, a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.

Su objeto es la observancia del ordenamiento jurídico existente.

44. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997, que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.

45. Para que la demanda proceda, se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e

inobjetable radicado en cabeza de una autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, al cual se reclama el cumplimiento; y que, en efecto, se establezca que existe la desatención de la norma o acto; b) Que el actor pruebe que antes de presentar la demanda exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber legal; c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en el acto administrativo, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse vía acción de tutela.

3. Normas que se piden ordenar cumplir 3.1. Literal e y parágrafo del artículo 11 de la Ley 909 de 2004:

“ARTÍCULO 11. FUNCIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DEL

SERVICIO CIVIL RELACIONADAS CON LA RESPONSABILIDAD DE LA

ADMINISTRACIÓN DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA. En ejercicio de las atribuciones relacionadas con la responsabilidad de la administración de la carrera administrativa, la Comisión Nacional del Servicio Civil ejercerá las siguientes funciones: (…) e) Conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y, el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de

violencia; (…) PARÁGRAFO. El Banco Nacional de lista de elegibles a que hace alusión el presente artículo será departamentalizado y deberá ser agotado teniendo en cuenta primero la lista del departamento en donde se encuentre la vacante.”. 3.2. Artículo 6 de la Ley 1960 de 2019: “ARTÍCULO 6. El numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, quedará así: “ARTÍCULO 31. El proceso de selección comprende:

1. (…).

2. (…).

3. (…).

4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada por delegación de aquella elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de méritos se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria de concurso en la misma Entidad.”. 3.3 Numeral 4 y parágrafo del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto 1083 de 2015: “Artículo 2.2.5.3.2. Orden para la provisión definitiva de los empleos de

carrera. La provisión definitiva de los empleos de carrera se efectuará teniendo en cuenta el siguiente orden: (…)

4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles para el empleo ofertado que fue objeto de convocatoria para la respectiva entidad.

Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá adelantarse proceso de selección específico para la respectiva entidad. Parágrafo 1°. Una vez provistos en período de prueba los empleos convocados a concurso con las listas de elegibles elaboradas como resultado de los procesos de selección, tales listas, durante su vigencia, solo podrán ser utilizadas para proveer de manera específica las vacancias definitivas que se generen en los mismos empleos inicialmente provistos, con ocasión de la configuración para su titular de alguna de las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.”. 3.4. Artículo 23 del Acuerdo 562 de 5 de enero de 2016: “ARTÍCULO 23. USO DE LISTAS GENERALES DE ELEGIBLES. <Acuerdo derogado por el artículo 13 del Acuerdo 165 de 2020> Agotado el tercer (3) orden previsto en el artículo 1o del Decreto 1894 de 2012, el cual modificó el artículo 7o del Decreto 1227 de 2005 (contenido en el Decreto 1083 de 2015) y ante la imposibilidad de proveer el empleo con las listas de elegibles conformadas para la entidad respectiva, procederá el uso de las listas generales de elegibles que integran el Banco Nacional de Listas de Elegibles, en el siguiente orden: a. Listas de elegibles vigentes de las entidades que pertenezcan al mismo Departamento en donde se encuentre la vacante a proveer. b. Listas de elegibles vigentes de las entidades que pertenezcan a entidades del mismo sector administrativo de la vacante a proveer.

c. Listas de elegibles vigentes de las demás entidades del orden nacional o territorial.”.

4. Del agotamiento del requisito de procedibilidad

46. La procedencia de la acción de cumplimiento se supedita a la constitución en renuencia de la autoridad, que consiste en el reclamo previo y por escrito que debe elevarle el interesado exigiendo atender un mandato legal o consagrado en acto administrativo con citación precisa de éste5 y que ésta se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

47. Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad la Sala, ha señalado que “…el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”6..

48. So