CE - 17001-23-33-000-2022-00005-02_20220816-2022

Radicado: 17001-23-33-000-2022-00005-02

Demandante: CARLOS OSSA BARRERA

Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Bogotá D.C. dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicado: 17001-23-33-000-2022-00005-02

Demandante: CARLOS OSSA BARRERA

Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA – SECRETARIO DE

DESPACHO – SECRETARÍA DE INCLUSIÓN E

INTEGRACIÓN SOCIAL DEL MUNICIPIO DE LA DORADA

(CALDAS) Tema: Rechazo de la solicitud de unificación jurisprudencial. AUTO DE RECHAZO Sería del caso que la Sala se pronunciara de fondo sobre la petición del accionante tendiente a que la Sección Quinta del Consejo de Estado dicte sentencia de unificación jurisprudencial, solicitada en el marco del recurso de apelación formulado contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2022, por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda, si no fuera porque se observa que la misma no atiende los requisitos procesales necesarios para el efecto.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

El señor Carlos Ossa Barrera, obrando en nombre propio, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, conforme a lo establecido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de que se acceda a las siguientes

pretensiones: PRIMERA: DECRETAR la nulidad del Decreto 164 fechado 1 primero de septiembre de 2021 expedido por el Alcalde Cesar Arturo Alzate Montes SEGUNDA: DECLARAR la nulidad de la elección de Miguel Angel (sic) Ospina Saldaña como Secretario de despacho de Inclusión e Integración social de La Dorada (Caldas).

TERCERA: COMPULSAR COPIAS a la Contraloria (sic) general de la República para lo de su competencia

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Demandante: CARLOS OSSA BARRERA Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA CUARTA: COMPULSAR COPIAS a la Fiscalía General de la Nación para lo de su Competencia QUINTA: COMPULSAR COPIAS al Ministerio público para lo de su competencia. 1.2 . Los fundamentos fácticos y jurídicos.

Se informa que mediante Acuerdo No. 005 del 29 de agosto de 2020, el concejo municipal de La Dorada (Caldas) otorgó precisas facultades pro tempore al alcalde, de las que corresponden a la corporación edilicia, para determinar la nueva estructura de la administración municipal, las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, entre otras materias, conforme a lo establecido en los numerales 3° y 6° del artículo 313 de la Constitución Política.

Para tal fin, se adelantó un proceso de selección a través de un concurso de méritos, para la elaboración de los estudios técnicos necesarios para la reestructuración y la elaboración del manual de procesos y procedimientos respectivo, el cual culminó con la expedición de la Resolución No. 0257 del 9 de marzo de 2021, expedida por el Secretario General y Administrativo del municipio de La Dorada, mediante la cual se adjudicó el contrato de consultoría a la sociedad DUQUE & ARANGO ASESORES S.A.S, con quien, finalmente, suscribió el contrato No. 10032101. El 18 de agosto de 2021, el señor César Arturo Alzate Montes, en su calidad de alcalde del municipio de La Dorada (Caldas), expidió el Decreto No. 144, por el cual encargó a Fabio de Jesús Moncada Melo, Secretario General y Administrativo del municipio, de las funciones de alcalde municipal durante los días 19 y 20 de agosto de 2021, sin separarse de las funciones propias del cargo del cual era titular. No obstante, el 20 de agosto de 2021, el alcalde titular, señor César Arturo Alzate Montes, sin que hubiere terminado el tiempo de encargo o se hubiere producido una modificación del Decreto 144 por medio del cual se encargó al Secretario Fabio Moncada como Alcalde municipal de La Dorada, expidió los siguientes decretos: i) Decreto No. 0147, “por medio del cual se determina la estructura orgánica de la administración central del municipio de la Dorada – Caldas, las funciones generales de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.

1. Decreto No. 148, “por medio del cual se establece la planta global de empleos de la administración municipal de la alcaldía de la dorada”. iii) Decreto No. 150, “por medio del cual se hacen unas incorporaciones a la planta de empleos de la administración municipal de la alcaldía de la Dorada”.

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Demandante: CARLOS OSSA BARRERA Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA iv) Decreto No. 151, “por medio del cual se hacen unas supresiones de empleos de la planta global de la administración municipal de la alcaldía de la dorada”.

Finalmente, el alcalde titular, César Arturo Alzate Montes, profirió el Decreto No. 164 del 1° de septiembre de 2021, acto administrativo objeto de esta demanda, a través del cual nombró, con carácter de libre nombramiento y remoción, al señor Miguel Ángel Ospina Saldaña, en el cargo de secretario de Despacho – Secretaría de Inclusión e Integración Social, de la planta de empleos creada por los Decretos 147, 148, 149 y 150 sin que a la fecha de presentación del libelo, se hubiere publicado el decreto de nombramiento del nuevo funcionario. Por lo anteriormente expuesto, el demandante considera que el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por haber sido expedido con infracción de las normas

en que debía fundarse, sin competencia, en forma irregular y con falsa motivación, conforme a lo establecido en el artículo 137 del CPACA. Lo anterior por cuanto, al momento de expedición de los decretos propios de la reestructuración, el alcalde César Arturo Álzate no fungía como tal, dado que estaba encargado de funciones el señor Fabio de Jesús Moncada. Así mismo, porque la sociedad DUQUE & ARANGO ASESORES S.A.S. no cumplió con la experiencia mínima de diez (10) años señalada en el pliego de condiciones y porque su objeto social era la prestación de servicios en instalación de fuentes de energía eléctrica y asesoría jurídica en asuntos relativos a los hidrocarburos relacionados con la energía. En consecuencia, estima que estas irregularidades afectaron la validez de los decretos proferidos en el ámbito de la reestructuración y, por ende, el nombramiento del funcionario, cuya nulidad se depreca. Mediante sentencia de 9 de mayo de 2022, el Tribunal Administrativo de Caldas negó las pretensiones de la demanda, por estimar que los cargos no estaban llamados a prosperar. Inconforme con esta decisión, la parte actora formuló recurso de apelación, en cuyo escrito solicitó a esta Sección dictar sentencia de unificación jurisprudencial, con base las siguientes razones: 1.3. La solicitud de unificación jurisprudencial. En el escrito contentivo del recurso de apelación el actor hizo el siguiente requerimiento:

V. SOLICITUD DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA Existen aspectos importantes dentro de este proceso que a mi consideración

deberían ser unificados para evitar problemas a futuro, el primero deribado (sic), de la potestad o prohibición de un magistrado ponente en crear nuevos argumentos en medio de un recurso de reposición y en subsidio apelación, toda vez como está probado en el caso en concreto la Magistrada Ponente me negó el decreto de una prueba afirmando que la empresa no era objeto del litigio, al interponer el recurso lo rechaza diciendo que la prueba era impertinente porque no se va a estudiar nada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: CARLOS OSSA BARRERA Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA de lo relacionado con el contrato que produjo la reestructuración ni con la reestructuración.

Ante el nuevo argumento de la Magistrada Ponente no se me permitió pronunciarme y si por esto rechazan un recurso si lo hace una parte de la litis, mucha mas exigencia debe haber en el principio de lealtad procesal hacia un magistrado, por lo tanto solicito pronunciarse unificando sentencia sobre potestad o prohibición de un magistrado ponente en este evento Por otro lado quisiera también que se unificara jurisprudencia sobre la prohibición o potestad que tiene el juez administrativo en pronunciarse o dejar de hacerlo en las pruebas ya decretadas y practicadas, en el caso en concreto, la ponente decreto (sic) un sin numero (sic) de pruebas que tenían que ver con los aspectos

contractuales y sobre la reestructuración en si (sic) misma y hasta se le revocó la decisión que denegó una prueba en esta linea (sic) aun así la ponente decidió que no estudiaría ninguna por que a su juicio no tenían nada que ver entonces ¿por que (sic) las decretó? Si las pruebas pasan el examen de pertinencia, condolencia (sic), oportunidad, licitud y utilidad, por que (sic) a capricho puede guardar silencio de estas en el momento del fallo, me parece una situación polémica que debe resolverse por medio de unificación. Hay procesos electorales de única instancia y el no dar unificación al respecto podría dar lugar a futuros atropellos a derechos sustánciales (sic).

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El despacho es competente para pronunciarse sobre la solicitud de unificación jurisprudencial formulada por el demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 1251 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, habida cuenta que, en el presente caso, no se resolverá de fondo la petición de unificación, como quiera que el memorialista no cumplió con los presupuestos adjetivos señalados por la ley y la jurisprudencia para que proceda este mecanismo procesal, como enseguida pasa a explicarse. 2.2. La unificación de jurisprudencia La labor de unificación jurisprudencial que cumple el Consejo de Estado, tiene una función legitimadora del quehacer judicial, en tanto, dota de armonía al conjunto de pronunciamientos que emiten los jueces, le da una base sólida a la fuente argumentativa y otorga confianza a los ciudadanos de que sus conflictos van a ser

resueltos de la misma manera como se ha hecho en casos similares. Si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus fallos un sentido diferente, no podríamos saber, en un momento dado, cuál es el derecho que nos rige, luego, es 1 ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…)

3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja.

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Demandante: CARLOS OSSA BARRERA Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA indispensable para la coherencia del sistema jurídico, la uniformidad de la jurisprudencia.

La Sección Quinta del Consejo de Estado2 ha explicado que la unificación de jurisprudencia hace posible la unidad y coherencia del ordenamiento y por tanto, asegura el tratamiento igualitario de los asuntos que cuentan con identidad o similitud fáctica y jurídica, pues existiendo una regla de unificación sobre un determinado aspecto normativo, el juez, al momento de interpretar la ley, no puede otorgarle un sentido diferente al que se le ha conferido en punto de la unificación, salvo que, para ello, en virtud de la autonomía e independencia judicial de la que

goza, motive y justifique, de manera transparente y suficiente, las distinciones que tiene el caso concreto y que permiten al fallador separarse de la regla unificadora. A este respecto, el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021, describe cuáles son las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado. En dicha disposición se señala que son las que profiera o haya proferido este alto tribunal i) por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación; ii) aquellas emitidas al decidir los recursos extraordinarios y iii) las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 2.3. Requisitos de procedencia El artículo 271 del CPACA3, modificado por el artículo 79 de la Ley 2080 del 2021, establece los siguientes requisitos de procedencia para dictar una sentencia o auto de unificación jurisprudencial: 2 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, auto del 24 de junio de 2021, Rad. No. 11001-03-28-000-2021-00030-00, Demandantes: Stefania Giraldo González, Demandado: Gustavo Adolfo Gómez Naranjo - Personero Municipal de Aranzazu (Caldas) – Período 2020-2024.

3 ARTÍCULO 271. DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA

ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA O PRECISAR SU ALCANCE O RESOLVER LAS DIVERGENCIAS EN SU INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN. Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación que ameriten la expedición de una sentencia o auto de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo o de decisión interlocutoria. Dicho conocimiento podrá asumirse de oficio; por remisión de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado, o de los tribunales; a solicitud de parte, o por solicitud de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o del Ministerio Público. Los procesos susceptibles de este mecanismo que se tramiten ante los tribunales administrativos deben ser de única o de segunda instancia. En estos casos, corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias y autos de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de sus secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. Las decisiones que pretendan unificar o sentar jurisprudencia sobre aspectos procesales que sean transversales a todas las secciones del Consejo de Estado, solo podrán ser proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Para asumir el trámite a solicitud de parte o de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la petición deberá formularse hasta antes de que se registre ponencia de fallo. Si la petición proviene Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

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Demandante: CARLOS OSSA BARRERA Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA i) La legitimación, hace alusión a los titulares del derecho a solicitar la unificación jurisprudencial. En tal sentido, el Consejo de Estado puede asumir su conocimiento de oficio, o por solicitud que hagan las secciones o subsecciones de la Corporación, los tribunales administrativos, las partes en el proceso, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público, de asuntos que estén para fallo o decisión interlocutoria. ii) El elemento temporal, el cual se refiere al momento en el cual debe formularse la solicitud. Según la disposición, la unificación puede solicitarse hasta antes de que se registre la ponencia para el fallo, salvo que la petición provenga de un consejero de Estado, del tribunal administrativo o del ministerio público, caso en el cual, no tiene la limitación temporal anterior. iii) El contenido de la solicitud, en cuanto a esta exigencia, la petición debe contener una exposición precisa sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica trascendencia económica o social o la necesidad de unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en la interpretación y aplicación de

alguna disposición normativa4. Descendiendo al caso concreto, el despacho advierte que se cumplen dos (2) de las tres (3) exigencias procesales anteriores, a saber: i) que la solicitud de unificación jurisprudencial fue presentada por el actor, es decir, por quien está legitimado para hacerlo y ii), el proceso se encuentra para proferir sentencia de segunda instancia, por lo que se cumple este presupuesto de oportunidad. Sin embargo, no se satisface la tercera exigencia, cual es, señalar las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones por las cuales se considera que esta Sección debe proferir una sentencia de unificación jurisprudencial. La Sala Plena de esta Corporación5 ha indicado al respecto: de un consejero de Estado, del tribunal administrativo, o del Ministerio Público, esta podrá formularse sin la limitación temporal anterior. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solo podrá solicitarlo cuando previamente haya intervenido o se haya hecho parte dentro del proceso. La petición contendrá una exposición sobre las circunstancias que imponen el conocimiento del proceso y las razones que determinan la importancia jurídica trascendencia económica o social o la necesidad de Unificar o sentar jurisprudencia, o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación. La petición que se formule para que el Consejo de Estado asuma el conocimiento del proceso no suspenderá su trámite, salvo que el Consejo de Estado adopte dicha decisión. La instancia competente decidirá si avoca o no el conocimiento del asunto, mediante auto no susceptible de recursos. 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil, Auto del 24 de febrero de

2022, Rad. No. 11001-03-28-000-2021-00048-00, Demandante: Felipe Chica Duque, Demandado: Iván Leónidas Name Vásquez - segundo vicepresidente del Senado de la República. 5 Consejo de Estado, Sala Plena, M.P. Rocío Araújo Oñate, Auto del 16 de marzo de 2021, Rad. No. 11001-03-28-000-2019-00024-00 - 11001-03-28-000-2019-00034-00 (Acumulado), Demandantes: Luis Oscar Rodríguez Ortiz y otro, Demandado: Soledad Tamayo Tamayo - Senadora de la República. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandante: CARLOS OSSA BARRERA Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA “(…) Como se observa, el legislador impone a las partes del proceso judicial el cumplimiento de una carga argumentativa suficiente a efectos de elevar la solicitud para que un determinado proceso sea asumido por el máximo órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) La exigencia de esa carga argumentativa por quien funge como parte de la litis, atiende a la lógica de buscar que este mecanismo, consagrado en la ley procesal, sea excepcional y se utilice en aquellos eventos en los que se requiere necesariamente de un pronunciamiento de la máxima instancia contencioso administrativa, en orden a preservar la competencia que por ley o reglamento se

asigna a los tribunales administrativos o a las subsecciones o secciones especializadas del Consejo de Estado”. Analizado el acápite correspondiente, en donde se formula la solicitud de unificación jurisprudencial, se advierte, fácilmente, que el accionante no señaló, cuáles son esas circunstancias, ni las especiales razones por las cuales considera que esta Corporación, con fundamento en lo establecido en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, deba dictar una sentencia de unificación jurisprudencial. Lo que el memorialista manifiesta es un señalamiento o inconformidad con el actuar del juez de primer grado, relacionado con el decreto de las pruebas y su debida valoración, pues, estimó que el a quo, no consideró pertinente decretar la prueba solicitada, consistente en oficiar para que se allegara el certificado de existencia y representación legal de la sociedad DUQUE & ARANGO ASESORES S.A.S. Así mismo, reprocha el hecho de que la magistrada ponente del Tribunal Administrativo de Caldas hubiere desechado algunos medios probatorios decretados en el curso de la audiencia inicial, que en su opinión debieron servir de base para la decisión. En efecto, señala el libelista: “(…) la Magistrada Ponente me negó el decreto de una prueba afirmando que la empresa no era objeto del litigio”.

Y luego agregó: “la ponente decreto (sic) un sin número (sic) de pruebas que tenían que ver con los aspectos contractuales y sobre la reestructuración en si (sic) misma y hasta se le revocó la decisión que denegó una prueba en esta linea (sic) aun así la ponente

decidió que no estudiaría ninguna porque a su juicio no tenían nada que ver, entonces ¿por que (sic) las decretó?.” Nótese que no se hace un esbozo claro y preciso sobre un problema jurídico insoluble, donde se ponga de presente su importancia, lo novedoso de la situación o el impacto que este asunto tiene en la praxis judicial o la disparidad de criterios que se presenta en los juzgados y tribunales, citando las providencias respectivas que evidencien tales discordancias. Así entonces, no basta con la sola la mención de una situación particular acaecida en el proceso, para derivar de allí la necesidad de producir una sentencia de unificación, sino que debe tratarse de un verdadero problema jurídico, con los contornos ya señalados, para que esta Corporación Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

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Demandante: CARLOS OSSA BARRERA Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA proceda a su estudio, con fines de unificación. Luego, las reglas de unificación, es una potestad que tiene el máximo órgano de la justicia contenciosa, con carácter excepcional y cuando ello lo amerite, pues, debe dejar que los pronunciamientos de los jueces se hagan en el marco de la autonomía e independencia y solamente proceder a fijar reglas cuando se dan los presupuestos anteriormente señalados.

En suma, considera el despacho, que el hecho de que se le hubiere negado el

decreto de una prueba al actor y al resolverse el recurso de reposición interpuesto, el juzgador de instancia hubiere confirmado su decisión, en el sentido de considerar que la misma era impertinente, no se encuadra en ninguna de las hipótesis de que trata el artículo del 271 del CPACA para que esta Corporación proceda a sentar o a unificar jurisprudencia. Tampoco la falta de valoración de las pruebas decretadas es un aspecto que constituya alguno de los supuestos señalados en dicha norma, por lo que se impone el rechazo de la solicitud, por falta de cumplimiento de los presupuestos procesales para la unificación de jurisprudencia. Por lo anteriormente expuesto, el despacho RESUELVE: PRIMERO: RECHAZAR la solicitud de unificación jurisprudencial formulada por el actor.

SEGUNDO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede ningún recurso.

TERCERO: Ejecutoriado este auto, regrese el expediente al despacho para continuar el trámite de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8