CE - 17001-23-33-000-2022-00005-02_20220915-2022

Radicado: 17001-23-33-000-2022-00005-02

Demandante: CARLOS OSSA BARRERA

Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: Luis Alberto Álvarez Parra

Bogotá D.C., quinta (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL

Radicación No.: 17001-23-33-000-2022-00005-02

Demandante: CARLOS OSSA BARRERA

Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA – SECRETARIO DE

DESPACHO – SECRETARÍA DE INCLUSIÓN E

INTEGRACIÓN SOCIAL – MUNICIPIO DE LA DORADA

(CALDAS) Tema: Práctica de pruebas en segunda instancia. AUTO El despacho analiza la solicitud del demandante de practicar pruebas en segunda instancia, con fundamento en lo establecido en el artículo 212.2 del CPACA. ANTECEDENTES El señor Carlos Ossa Barrera presentó demanda de nulidad electoral, de conformidad con lo señalado en el artículo 139 del CPACA, con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: DECRETAR la nulidad del Decreto 164 fechado 1 primero de septiembre de 2021 expedido por el Alcalde Cesar Arturo Alzate Montes SEGUNDA: DECLARAR la nulidad de la elección de Miguel Angel (sic) Ospina Saldaña como Secretario de despacho de Inclusión e Integración social de La Dorada (Caldas).

TERCERA: COMPULSAR COPIAS a la Contraloria (sic) general de la República

para lo de su competencia CUARTA: COMPULSAR COPIAS a la Fiscalía General de la Nación para lo de su Competencia QUINTA: COMPULSAR COPIAS al Ministerio público para lo de su competencia”. El libelo se radicó el 14 de enero de 2022, ante el Tribunal Administrativo de Caldas, corporación judicial que, mediante proveído del 4 de febrero de la presente Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: CARLOS OSSA BARRERA Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA anualidad, resolvió admitirlo y negar la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

El 18 de marzo de 2022, el a quo realizó la audiencia inicial, en la cual declaró saneado el proceso, fijó el litigio, tuvo como pruebas los documentos allegados por las partes con la demanda y su contestación y negó el decreto de unas pruebas documentales pedidas por el actor. Inconforme con esta última decisión - la negativa de decretar unas pruebas -, el demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el suscrito magistrado mediante proveído del 28 de abril de 2022, en el que resolvió revocar parcialmente el auto apelado, en cuanto negó la solicitud de allegar al proceso el certificado de existencia y representación legal de la sociedad DUQUE & ARANGO ASESORES S.A.S. y, en su lugar, decretó la siguiente prueba documental:

“Por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas, ofíciese a la Cámara de Comercio de Manizales, para que expida el certificado de existencia y representación legal de la sociedad DUQUE & ARANGO ASESORES S.A.S.” El 9 de mayo de 2022, el a quo profirió sentencia denegando las pretensiones de la demanda. Contra esta providencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, en el que, además, solicitó la práctica de la referida prueba en esta instancia, con fundamento en lo establecido en el artículo 212.2 del CPACA. Con posterioridad, el Tribunal Administrativo de Caldas profirió auto de fecha 6 de junio de 2022, con los siguientes argumentos: “ESTÉSE a lo dispuesto por la Sección Quinta del H. Consejo de Estado en providencia del veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) (…) con la cual se REVOCÓ PARCIALMENTE el auto del 18 de marzo de 2022, proferido por esta corporación negando la práctica de pruebas solicitadas por la parte demandante. Cabe anotar que, en su lugar, se dispuso: Por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas, ofíciese a la Cámara de Comercio de Manizales, para que expida el certificado de existencia y representación legal de la sociedad DUQUE &

ARANGO ASESORES S.A.S.

No obstante, en virtud a lo señalado en el artículo 330 del CGP1, este despacho estima que la competencia para la práctica de dicha prueba radica en el H. Consejo de Estado, en atención a que, si bien el auto que desató el recurso de apelación de auto se emitió el 28 de abril de 2022, el proceso tan solo fue devuelto a esta

corporación el 09 de mayo de 2022 (…), fecha en la cual ya había sido emitida y registrada para notificación la Sentencia de primera instancia No. 78 (…) dentro del presente medio de control, decisión que fue apelada por la parte demandante (…)”. 1 ARTÍCULO 330. EFECTOS DE LA DECISIÓN DEL SUPERIOR SOBRE EL DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS EN PRIMERA INSTANCIA. Si el superior revoca o reforma el auto que había negado el decreto o práctica de una prueba y el juez no ha proferido sentencia, este dispondrá su práctica en la audiencia de instrucción y juzgamiento, si aún no se hubiere realizado, o fijará audiencia con ese propósito. Si la sentencia fue emitida antes de resolverse la apelación y aquella también fue objeto de este recurso, el superior practicará las pruebas en la audiencia de sustentación y fallo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: CARLOS OSSA BARRERA Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA En esta misma providencia, dispuso conceder el recurso de apelación formulado por el actor contra la sentencia del 9 de mayo de 2022, que negó las pretensiones de la demanda.

Una vez recibido el expediente en esta Corporación, se profirió auto de fecha 26 de agosto de 2022, en el que se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el accionante, contra la sentencia del 9 de mayo de

2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que denegó las pretensiones del libelo. El 1° de septiembre de 2022, el demandante allegó un escrito en el que reiteró la solitud contenida en el recurso de apelación, consistente en que se practique en segunda instancia la prueba decretada por esta Corporación en el auto del 28 de abril de 2022, esto es, oficiar a la Cámara de Comercio de Manizales, para que expida el certificado de existencia y representación legal de la sociedad DUQUE & ARANGO ASESORES S.A.S., por cuanto el tribunal de instancia no la practicó. Lo anterior, de conformidad con lo señalado en el artículo 212.2 del CPACA.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia. El despacho es competente para resolver la solicitud del actor de practicar pruebas en segunda instancia, conforme a lo establecido en el numeral 3º del artículo 125 del CPACA, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 20212. 2.2. Solicitud de pruebas en segunda instancia. De conformidad con el artículo 164 del Código General del Proceso, las pruebas regular y oportunamente aportadas al proceso constituyen un presupuesto basilar de la decisión judicial. Correlativamente, el artículo 167 del estatuto ibídem asigna su carga a las partes, sin perjuicio de las facultades oficiosas del juez para decretarlas. Estos parámetros esenciales fijados por la ley procesal organizan y determinan la actividad probatoria, con el fin de asegurar, no sólo el derecho de contradicción de la contraparte, sino también la libre apreciación por parte del juez de los diferentes

elementos admitidos para acreditar los supuestos de hecho y los efectos jurídicos de las normas en que se enmarca el litigio. 2 Artículo 125. De la expedición de providencias. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de

2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes

reglas: (…)

3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja.

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Demandante: CARLOS OSSA BARRERA Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA Con tal propósito, y en virtud de los principios de autorresponsabilidad y eventualidad, resulta crucial que las partes ejerzan el derecho y el deber de aportar y solicitar pruebas dentro de los precisos términos que contempla la ley, so pena de asumir “las consecuencias de su inactividad, de su descuido, inclusive de su equivocada actividad como probadoras”3.

Tratándose de pruebas en segunda instancia en los procesos de competencia del juez de lo contencioso administrativo, esta Sección ha destacado su procedencia excepcional, sujeta a tres (3) presupuestos explicados de la siguiente manera: En atención a los linderos trazados por el legislador resulta diáfano que la etapa probatoria en segunda instancia es un período excepcional en el que deben

evaluarse tres presupuestos que determinan la prosperidad de la solicitud, por un lado, (i) uno de carácter procesal, como es el de la oportunidad en la presentación de la petición como requisito extrínseco de la prueba y, que por regla general, al incumplirse afecta la viabilidad de la postulación e impide al operador jurídico recabar en el análisis y, por otra parte, dos de tipo sustancial: (ii) la observancia de los requisitos intrínsecos de la prueba, que requiere que el medio probatorio supere el estudio de la pertinencia, la conducencia y la utilidad y; (iii) el encuadramiento del requerimiento en alguna de las causales consagradas en el artículo 212 del CPACA4. Particularmente, sobre las causales se ha hecho énfasis5 en que la solicitud de pruebas, so pena de su rechazo, debe encuadrar en alguno de los cinco (5) supuestos del artículo 212 del CPACA:

1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.

3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para

demostrar o desvirtuar estos hechos.

4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.

5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta. 3 Parra, J. (1997). Manual de Derecho Probatorio. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, pg. 6. 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de junio de 2021, Rad. 05001-23-33-000-202000006-01, consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 5 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 8 de abril de 2021, Rad. 54001-23-33-000-201900329-01 (2019-00327-00, 2019-00328-00, 2019-00330-00 Y 2019-00368), consejero ponente Luis

Alberto Álvarez Parra. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: CARLOS OSSA BARRERA Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA Acorde con tales premisas, la Sala Electoral también ha advertido que la posibilidad de suscitar un nuevo debate probatorio que se reconoce en el trámite de la apelación, no ha sido diseñada para completar ni revivir lo que debió presentarse

de forma completa en la primera instancia6, como tampoco tiene por objeto subsanar yerros, omisiones o la conducta pasiva de las partes7. Por consiguiente, se reitera que la solicitud de pruebas en segunda instancia está condicionada a los requisitos y causales legales que justifican su decreto excepcional en un momento distinto al inicialmente previsto en las reglas que gobiernan el proceso. 2.3. Caso concreto. En el sub examine, la parte actora solicita que, en segunda instancia, se practique la prueba consistente en oficiar a la Cámara de Comercio de Manizales, para que expida el certificado de existencia y representación legal de la sociedad DUQUE & ARANGO ASESORES S.A.S., la cual fue decretada en el auto del 28 de abril de 2022, proferido por esta Corporación. Pues bien, sea lo primero abordar el requisito de la oportunidad en relación con este tipo de solicitudes procesales, frente a lo cual el artículo 212 del CPACA, aplicable por remisión expresa del artículo 296 de ese mismo estatuto, señala que: “En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas (…). En este caso, el recurso contra la sentencia de 9 de mayo de 2022 fue admitido mediante auto de 26 de agosto de 2022, el cual fue notificado al día hábil siguiente por estado electrónico y mediante envío de mensaje de datos a los sujetos procesales, esto es, el 29 de agosto8. Siendo así, los dos (2) días de que trata el artículo 205 del CPACA9, transcurrieron el 30 y 31 de agosto de 2022 y el término

de ejecutoria corrió durante los días 1°, 2 y 5 de septiembre del citado año10. Acorde con lo anterior, se tiene que la solicitud probatoria del demandante se formuló de forma oportuna, pues lo hizo tanto en el recurso de apelación como en el memorial allegado el día 1° de septiembre de 202211. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 2 de junio de 2021, Rad. 19001-23-33-002-202000084-01, consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 7 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 29 de abril de 2021, Rad. 13001-23-33-000-202000018-01, consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 8 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones. Anotación 15. 9 ARTÍCULO 205. NOTIFICACIÓN POR MEDIOS ELECTRÓNICOS. (…) 2. La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación. 10 ARTÍCULO 302. EJECUTORIA: (…) Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. 11 Sistema de Gestión Judicial - SAMAI. Historial de actuaciones. Anotación 16. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Demandante: CARLOS OSSA BARRERA Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA Ahora bien, en lo atinente a la procedencia de la solicitud probatoria, el demandante argumentó que el 9 de mayo de 2022, el tribunal de instancia profirió sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y no practicó la prueba documental decretada previamente por esta Corporación. Lo anterior, con fundamento en lo establecido en el numeral 2 del artículo 212 del CPACA, el cual dispone: “ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se

decretarán únicamente en los siguientes casos: (…) 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. (Subrayado fuera de texto). De lo anterior se infiere, claramente, que la circunstancia invocada por el actor se encuadra en la hipótesis del numeral 2 del artículo citado, pues revisado el

expediente, se advierte que, en efecto, mediante auto del 28 de abril de 2022, se decretó la siguiente prueba documental: “Por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas, ofíciese a la Cámara de Comercio de Manizales, para que expida el certificado de existencia y representación legal de la sociedad DUQUE & ARANGO ASESORES S.A.S.”; sin embargo, el a quo no la practicó y dictó sentencia que negó las pretensiones de la demanda. Conforme a lo discurrido, el Despacho concluye que la solicitud de pruebas en esta instancia satisface las exigencias legales para su procedencia, en tanto se acompasa con la mencionada causal del artículo 212 del CPACA, razón por la cual, se dispondrá su práctica. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: Por la Secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado, practíquese la prueba documental decretada en el auto del 28 de abril de 2022, proferido por esta Corporación, consistente en oficiar a la Cámara de Comercio de Manizales, para que, en el término de dos (2) días, expida el certificado de existencia y representación legal de la sociedad DUQUE & ARANGO ASESORES S.A.S.

SEGUNDO: Una vez allegada la referida prueba, incorpórese al proceso y córrase traslado de la misma a la parte contraria.

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Demandante: CARLOS OSSA BARRERA

Demandado: MIGUEL ÁNGEL OSPINA SALDAÑA TERCERO: Cumplido lo anterior, córrase traslado a las partes por el término de tres (3) días para que presenten sus alegatos de conclusión por escrito. Agotado este plazo, entréguese el expediente al agente del Ministerio Público, para que si a bien lo tiene presente su concepto dentro de los cinco (5) días siguientes.

Posteriormente, la Sala emitirá el correspondiente fallo de segunda instancia, en la mitad del término que establece para dictar sentencia el inciso final del artículo 181 del CPACA, norma aplicable al trámite electoral por remisión expresa de los artículos 293 y 296 de ese mismo estatuto procesal.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7