CE-17001-33-31-001-2009-00252-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D. C., ocho (8) de marzo de dos mil doce (2012).

Radicación numero: 17001-33-31-001-2009-00252-01(AP)REV

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA Demandado: MUNICIPIO DE SALAMINA Y OTROS Corresponde a la Sala establecer la procedencia del mecanismo de revisión eventual de la sentencia proferida el 14 de julio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual se desató el recurso de apelación interpuesto por el actor popular contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales el 25 de abril de 2011.

I. ANTECEDENTES:

1. La demanda.

El señor Javier Elias Arias Idarraga, actuando en nombre propio, y en ejercicio de la acción popular, solicitó la protección de los derechos colectivos relacionados con la seguridad y la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes, que estimó lesionados por el municipio de Salamina, el Hospital Felipe Suárez y la Dirección Territorial de Salud de Caldas. Informa el actor popular que en el edificio donde funciona el Hospital accionado,

existen servicios sanitarios para uso de la ciudadanía, pero que no cuentan con los requisitos mínimos que exige la ley para el adecuado uso por parte de personas discapacitadas. Considera que la ausencia de instalaciones adecuadas discrimina al grupo de personas que no pueden hacer uso de los servicios y que gozan de especial protección por parte del Estado debido a su situación.

2. Con fundamento en lo anterior, el demandante formuló las siguientes pretensiones: 2.1. Se declare que las entidades accionadas están vulnerando los derechos colectivos relacionados con la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes y a la seguridad pública. 2.2. Se ordene al demandado la adopción de las medidas tenientes a la modificación de las unidades sanitarias de manera que se permita el uso por parte de toda la comunidad, incluyendo la comunidad discapacitada. Y en caso de que el inmueble en el que funciona la entidad de salud, no sea de su propiedad, se disponga su traslado a un sitio que reúna las condiciones necesarias para el amparo de los derechos colectivos vulnerados. 2.3. Se condene al pago del incentivo a favor del actor popular y se condene en costas a los accionados.

3. En la demanda se citan como fundamentos de derecho la Ley 472 de 1998, la Resolución No. 14861 de 1985 expedida por el Ministerio de la Protección Social y la Ley 361 de 1997.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo del

Circuito de Manizales profirió sentencia el 25 de abril de 2011 mediante la cual declaró: i) probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el municipio de Salamina, ii) probada la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes de Salamina. Como consecuencia de lo anterior, ordenó al Hospital Departamental Felipe Suárez de Salamina, hacer las apropiaciones presupuestales que le permitan adecuar las instalaciones en las que funciona la entidad hospitalaria, a fin de garantizar la accesibilidad a todos los discapacitados y disminuidos físicos y sensoriales a las unidades sanitarias. A pesar de la prosperidad de la acción, la sentencia de primera instancia negó el reconocimiento y pago del incentivo a favor del actor popular (Fol. 172 a 185). Para la anterior decisión el juzgado, luego de precisar el objeto de la acción popular y de describir el marco normativo que regula los derechos colectivos enunciados en la demanda, en especial aquellos que tocan con la calidad de vida de las personas discapacitadas, efectúo un recuento probatorio que le permitió concluir que: “(…) le asiste razón al actor popular, en cuanto que el Centro de Salud San Félix, que está adscrito al Hospital Felipe Suárez de Salamina, Caldas, no cuenta con una unidad sanitaria con condiciones de accesibilidad para discapacitados, pues de conformidad con lo expresado por el señor gerente del hospital, el ancho de la puerta de ser ampliado, razón por la cual considera el despacho que la unidad

sanitaria no cumple con los requisitos técnicos para que una persona discapacitada en especial aquella que se moviliza en silla de ruedas pueda acceder al servicio sanitario, vulnerándose así los derechos colectivos invocados por el actor popular. La norma transcrita indica que todas las edificaciones abiertas al público deben contar con una unidad sanitaria abierta al público, con condiciones de accesibilidad, el documento visible al folio 169 y 170 demuestra que no existen esas condiciones de accesibilidad exigidas por la norma, situación que se considera como una flagrante violación del derecho colectivo objeto de la demanda (…) Incentivo y Costas. Dada la escasa actuación del actor popular, su inactividad en cuanto a los aspectos probatorios y su inasistencia al pacto de cumplimiento, y por demás de conformidad con la Ley 1425 de 2010, no se concede el incentivo solicitado por el actor. Tampoco se condenará en costas porque no se dan las exigencias del artículo 38 de la Ley 472 de 1998, pues no se vislumbra temeridad o mala fe en la actuación (…)”. Contra esta providencia el actor popular interpuso recurso de apelación, mediante escrito recibido en la secretaría del juzgado el 1 de septiembre de 2010 (Fol. 188 cd. ppal.)

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 14 de julio de 2011 confirmó el fallo impugnado (Fol. 6 a 12 del presente cuaderno).

Para la anterior decisión el juez de segunda instancia luego de plantear el problema jurídico a resolver, efectúo un recuento normativo de las normas

reguladoras del incentivo a favor del actor popular, el cual además soporto en diversos pronunciamientos del Consejo de Estado, concluyendo textualmente que: “(…) la Sala considera que el momento determinante para acceder al derecho al incentivo por parte del actor popular es la sentencia de primera instancia, y que si en la misma se otorgó ese reconocimiento, él debe ser respetado al proferir el fallo de segundo grado, siempre que hubieran concurrido los requisitos legales y jurisprudenciales para otorgarlo. Ello es así adicionalmente porque, como lo ha señalado el Consejo de Estado (…), el incentivo se regulaba por una norma sustantiva que se hallaba vigente al momento de proferir la sentencia de primer grado (…) Pero igualmente debe señalarse que si en primera instancia el incentivo no fue concedido, no es jurídicamente procedente otorgarlo en el fallo de segundo grado, aun cuando eventualmente se haya establecido que se presenta la vulneración o amenaza del derecho o interés colectivo objeto de demanda; lo cual es así porque la norma que regulaba el acceso y reconocimiento de tal derecho del actor popular ya no se encuentra vigente. Es por lo anterior que en el caso concreto no hay lugar a reconocer el incentivo reclamado por el apelante, pues se reitera, el mismo fue negado en primera instancia y ahora, al dictar el fallo de segundo grado, el mencionado artículo 39 de la Ley 472 de 1998 no se encuentra vigente (…)”.

IV. SOLICITUD DE REVISION EVENTUAL Notificado el actor popular de la sentencia de segunda instancia, solicitó el envió del expediente al Consejo de Estado para una eventual revisión de la sentencia de segunda instancia (Fol. 16 del presente cuaderno).

Como fundamento de la solicitud de revisión el actor manifiesta que la tardanza en resolverse la acción no es una carga que deba asumir el usuario de la justicia y por ello solicita que se apliquen a su favor los artículos 357 del C. de P.C. y 83 de la Constitución Política y se disponga que tiene derecho al reconocimiento y pago del incentivo y de las costas del proceso. Al folio 19 del presente cuaderno, el actor popular presenta escrito complementario de los argumentos por los cuales considera que la sentencia del tribunal debe ser revisada, señalando que en estos momentos no existe una sentencia unificadora frente al tema sino que por el contrario, lo que se ha expuesto son sentencias contradictorias “por lo cual se hace relevante evaluar el tema de manera mas profunda, no dándose cabida a confusiones y en síntesis unificando la jurisprudencia en la materia (…)”. CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver la solicitud de revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 14 de julio de 2011, elevada por el actor popular con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley 270 de 2006, Estatutaria de la Administración de Justicia. El citado artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”1, es del siguiente tenor: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el

siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás 1 Mediante Sentencia C-713/08 Referencia: expediente P.E. 030 se efectuó la Revisión previa del proyecto de ley estatutaria No. 023/06 Senado y No. 286/07 Cámara “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia” Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ. providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2o. del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o

genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. PARAGRAFO 1o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda concurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios. PARAGRAFO 2o. La ley regulará todos los asuntos relacionados con la procedencia y trámite de los recursos, ordinarios o extraordinarios, que puedan interponerse contra las decisiones que en cada caso se adopten en los procesos que cursen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”. Con fundamento en la norma transcrita, la Sala procederá a estudiar si en el

presente caso hay lugar a acceder a la solicitud de revisión de la sentencia, y para el efecto, abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) De la competencia ii) De los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de providencias dictadas en desarrollo de las acciones populares de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación iii) Del caso concreto. i) De la competencia. La Sala se ocupa del presente estudio con fundamento en lo previsto en el Acuerdo No. 0117 de 12 de octubre de 2010 “Por medio del cual se adiciona el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 un parágrafo”2. ii) De los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de providencias dictadas en desarrollo de las acciones populares de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, y conforme lo precisó la Sala en providencia de 14 de julio de 20093, los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, son los siguientes: 1.- La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1285/2009, no es posible la revisión oficiosa de las providencias que se profieran en las acciones populares y de grupo. 2.- La providencia de cuya revisión se trate, debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. La solicitud de revisión debe recaer sólo respecto de providencias definitivas o finales, esto es, aquellas que definan el objeto del juicio, en tanto que, la finalidad

de la revisión es la de unificar la jurisprudencia, y no constituir un mecanismo a través del cual se ejerza un control de legalidad sobre la decisión que se revisa. 3.- La providencia cuya revisión se solicita, debe haber sido proferida por el Tribunal Administrativo, lo que significa que no podrá pedirse la revisión de un 2 ARTICULO 1º. Adiciónase el artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: “PARAGRAFO. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. Seleccionado el asunto para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso decidirá sobre la misma. De la insistencia de que trata la parte final del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla. La Secretaria General una vez realizado el reparto respectivo procederá a enviar un informe a cada despacho en el que se indiquen los aspectos esenciales del asunto cuya revisión se solicita (…).”. 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación No. 20001-23-31-000-200700244-01 (IJ) AG. Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros. Demandado: Municipio de Chiriguaná. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. auto o sentencia dictada por el Juez Administrativo, aún cuando la misma determine la finalización o el archivo del respectivo proceso. 4.- El propósito del mecanismo de la revisión lo constituye la unificación de jurisprudencia. Como lo precisó esta Corporación en providencia de 14 de julio de 2009, la tarea unificadora de la jurisprudencia, está llamada a operar, entre otros casos, cuando uno o varios temas contenidos en la providencia, que tengan incidencia directa e inmediata en la decisión proferida, “hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora”; o, “por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación”; o, cuando sobre dichos temas, no hubiera una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de la Corporación; o, no hubieran sido objeto de desarrollo jurisprudencial. 5.- La solicitud de revisión debe sustentarse. En atención a la finalidad específica del mecanismo de la revisión eventual de las providencias, es necesario que el interesado, en cumplimiento de los deberes de lealtad procesal, buena fe y en el de obrar sin temeridad, exprese las razones por las cuales considera que la providencia debe ser seleccionada con el fin de

unificar la jurisprudencia. iii) El caso concreto Mediante el ejercicio de la acción popular cuya revisión eventual se solicita, el demandante pretende, en primer lugar, que se declare responsables al municipio de Salamina (Caldas), al Hospital Felipe Suárez de Salamina y a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, de la vulneración de los derechos colectivos relacionados con la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes, y con la seguridad de todas las personas. Procede la Sala a continuación, a revisar, si en el caso concreto se cumplen a cabalidad los presupuestos de ley, para seleccionar el presente asunto a efectos de proceder a la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 14 de julio de 2011. 1.- La solicitud de revisión fue formulada por la parte accionante oportunamente. Sobre este particular debe precisar la Sala lo siguiente: 1.1. La sentencia cuya revisión eventual solicita la parte actora dentro de la acción de la referencia, de 14 de julio de 2011, fue notificada mediante edicto fijado el 1º de agosto de 2011 por el término de tres días, es decir, que fue desfijado el 3 de agosto de 2011 (Fol. 15 del presente cuaderno), por tanto, el término para presentar la petición de revisión vencía el 16 de agosto de la misma anualidad. 1.2. El demandante dentro de la acción popular radicó el 2 de agosto de 2011 un escrito ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas,

mediante el cual de conformidad con la Ley 1285 de 2009 artículo 11, expresamente indicó: “(…) Solicito se me conceda el recurso de revisión ante el H. Consejo de Estado. Solicito incentivo y costas a mi bien (sic) pues mi acción prospero (…)” (Fol. 16 del presente cuaderno). Subrayas son del texto. Acorde con lo anterior se tiene que la solicitud de revisión fue presentada oportunamente, esto es, dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia que le puso fin al respectivo proceso. El artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, como ya lo precisó la Sala, guarda silencio respecto de la necesidad, o no, de sustentar la solicitud de revisión, solicitud que debe presentarse oportunamente como ocurrió en el sub lite. La necesidad de sustentar la petición fue considerada en el auto tantas veces mencionado, bajo el argumento de que, atendiendo la finalidad de la revisión, le asiste la carga al peticionario de expresar las razones por las que considera debe revisarse la sentencia del Tribunal, con la finalidad de unificar la jurisprudencia de la Corporación, debiendo demostrar que su solicitud de seleccionar la providencia definitiva, cumple con el único propósito que el legislador atribuye a dicho mecanismo. En el presente asunto, el peticionario cumplió con la carga argumentativa que le imponía la presentación de la solicitud de revisión eventual que formuló respecto de la sentencia de 14 de julio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de

Caldas, con fundamento en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. 2.- La solicitud de revisión recae sobre la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas el 14 de julio de 2011, mediante la cual se confirmó la decisión del Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales en cuanto declaró que prosperaban parcialmente las pretensiones de amparo, negó el incentivo a favor del actor popular y no condenó en costas. En este orden de ideas, la solicitud recae sobre una providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, con la que se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se pone fin al respectivo proceso. Cumplidos los anteriores presupuestos procede la Sala a analizar si en el presente asunto, el contenido de la decisión desarrolla temas que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Corporación. De acuerdo con la sustentación de la petición de revisión, a juicio de la parte demandante, la sentencia amerita ser revisada a fin de que se acceda al reconocimiento del incentivo a su favor, porque considera que con la negativa a su reconocimiento y pago, el tribunal obro de manera ilegal desconociendo el precepto que consagra este derecho cuando las pretensiones de la demanda de acción popular prosperan. Para resolver, la Sala considera necesario precisar que el peticionario de la revisión eventual sustenta su argumento en la norma que consagra el reconocimiento del incentivo cuando se accede a la protección de los derechos colectivos, y afirma que: “(…) si bien no se concibe la sola presentación de la acción como

generadora de un derecho, tampoco debe tenerse como una mera o simple expectativa no merecedora de protección por el ordenamiento jurídico. El actor a la hora de presentar una acción popular además de perseguir la protección del interés colectivo aspira un beneficio o recompensa por su ardua labor, beneficio este que por tener amparo en la ley y haberse comenzado a buscar generando las condiciones para su reconocimiento (presentar la demanda, notificar al accionado, hacer publicaciones, participar de la práctica de pruebas, asistir al pacto, etc), se hace fundado y no puede el legislador de manera repentina y arbitraria derrumbarlo, toda vez que como calificativo de “mera”, máxime cuando ningún actor popular y ningún ciudadano espera que el legislador este interesado en “arrepentirse” de sus leyes, quiera desestimular la protección de importantes derechos, tales como os colectivos, y quiera además que las leyes promulgadas para la protección de intereses colectivo no haya quien vele por ellas (…)” Por su parte el tribunal al desatar la apelación argumenta que el momento determinante para acceder al incentivo por parte del actor popular, es la sentencia de primera instancia, y negado este derecho en dicha instancia, no es posible que en virtud del recurso de apelación se disponga su reconocimiento máxime cuando la norma que lo consagraba fue derogada expresamente. Agrega el tribunal que si bien el incentivo era un derecho que otorgaba la ley a los actores populares, su reconocimiento no se originaba por la sola presentación de la acción, es decir, que se tenía una mera expectativa que se concretaba al

momento de proferirse la sentencia de primera instancia y luego de valorados los presupuestos para su procedencia. Como ya se dijo, la facultad de revisión tiene como único propósito la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado como Tribunal Supremo, y no está prevista para ejercer control de legalidad sobre la decisión que se revisa, por cuanto ésta es atribución propia de una Corte de Casación, calidad que no ostenta el Consejo de Estado. En este orden de ideas y atendiendo a los argumentos que el peticionario aduce para la selección del fallo de segunda instancia, y luego de revisar el contenido de la decisión, concluye la Sala que se hace necesario unificar el asunto, de manera tal que se clarifique sobre la procedencia o no del incentivo aún cuando la norma que lo consagraba fue derogada expresamente. Así mismo, si procede de plano este reconocimiento cuando prosperan las pretensiones de amparo de los derechos colectivos, sin tener en cuenta la actividad que el actor desplegó al interior del proceso, o si por el contrario se hace necesario verificar la actividad de este último en el entendido que este derecho es un reconocimiento por la labor que el actor ejerza en el trámite de la acción. Lo anterior porque a pesar de que la norma que consagra el incentivo, esto es, el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 no exige un requisito adicional distinto al de la prosperidad de las pretensiones, la jurisprudencia no sólo del Consejo de Estado, sino también de los Tribunales no tiene un criterio unificado al respecto. En efecto, este reconocimiento económico debe ser fijado, según el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, en la sentencia que acoja las pretensiones del actor. Así se

infiere del contenido de este precepto normativo: “(…) Sentencia. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20 días para dictar sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer orden no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo a favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, (…). Igualmente fijará el monto del inventivo para el actor popular (…)”. A su tuno el artículo 39 de la Ley 472 de 19984 en punto al incentivo económico disponía: “(…) Incentivos. El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales. Cuando el actor sea una entidad pública, el incentivo se destinará al fondo de defensa de intereses colectivos (…)”. Pero como se dijo, este reconocimiento económico ha tenido un tratamiento diverso por parte de la jurisprudencia, prueba de ello es la selección para revisión 4 Artículo derogado por el artículo 1º de la Ley 1425 de 2010 que de dos fallos relacionados con este tema efectúo el Consejo de Estado, entre otros, en auto del 23 de marzo de 2011. El tratamiento e interpretación que se le ha dado ha este beneficio económico, ha sido diferente atendiendo a la forma de terminación del proceso de acción popular ya sea en virtud de pacto de cumplimiento, o por la configuración del hecho superado para el momento en que se deba decidir la pretensión de amparo de los derechos colectivos.

Así mismo, son diversos los fallos en los que no existe un criterio unificado frente a la incidencia, para el reconocimiento del incentivo, de la conducta desplegada por el actor popular en el curso del proceso incluyendo la inasistencia o no al pacto de cumplimiento. Sobre este punto cabe citar la providencia del 10 de julio de 2004 proferida dentro del expediente radicado al No. 25000-23-24-000-2002-0178-01 en el cual el Consejo de Estado preciso que si prosperan las pretensiones de la demanda no hay razón para negar el reconocimiento del incentivo a pesar de que al actor no demuestre en el curso del proceso una actitud diligente puesto que para la conducta negligente o temeraria se han consagrado otro tipo de sanciones. A lo anterior se suma la necesidad de clarificar y unificar el derecho al reconocimiento del incentivo en vigencia de la Ley 1425 de 2010, tema sobre el que no existe una posición unificada hasta estos momentos y fue la razón por la cual la Sección Tercera de esta Corporación decidió seleccionarlo para unificar la jurisprudencia, sin que hasta este momento se haya proferido decisión unificadora. Consecuente con lo anterior es procedente seleccionar para revisión el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas y en el que se confirma en su integridad la sentencia de primera instancia que negó, a pesar de la prosperidad parcial de las pretensiones, el reconocimiento del incentivo a favor del actor popular por la falta de diligencia del actor popular y la derogatoria de este beneficio por la Ley 1425 de 2010, para el momento en que se desató la

controversia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, R E S U E L V E SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el de diciembre de 14 de julio de 2011, dentro de la acción popular promovida por Javier Elias Arias Idarraga contra el municipio de la Salamina (Caldas), el Hospital Felipe Suárez de Salamina y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO