CE-17001-33-31-001-2010-00541-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 17001-33-31-001-2010-00541-01(AP)REV

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA Demandado: MUNICIPIO DE MANIZALES Y OTRO La Sala decide la solicitud de revisión eventual del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 13 de junio de 2011, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales el 7 de marzo de 2011, que declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada y negó todas las pretensiones de la demanda de acción popular instaurada por el señor Arias

Idárraga.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Javier Elías Arias Idárraga instauró acción popular contra el municipio de Manizales y la Central Hidroeléctrica de Caldas S.A. E.S.P., con el fin de obtener el amparo de los derechos al goce y utilización de los bienes de uso público, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, que considera

vulnerados por los accionados porque en la calle 12 frente al número 11-38 sector

de Chipre, zona urbana del municipio, está instalada una torre de energía eléctrica que pertenece a la CHEC, que obstruye el andén e impide el libre tránsito peatonal, en especial de aquellos ciudadanos que se movilizan en silla de ruedas, quienes deben bajarse a la vía poniendo en peligro su vida1. 1 Folio 1 del cuaderno 1.

Para el efecto solicitó: “Primera: Que se declare que los ACCIONADOS están vulnerando el goce y la utilización del bien de uso público y que está destinada al tránsito de peatones. Igualmente está violando el derecho colectivo a la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente, ya que si no se toman las medidas que persigue esta acción, muy seguramente se pueden presentar accidentes que arrojen posiblemente pérdidas de vidas humanas. Literales d) y l) de la Ley 472 de 1998. Además del daño contingente 2359 C.C. […] Segunda: Que se le ordene a los ACCIONADOS que restituyan el espacio público, al goce y disfrute de la ciudadanía de manera efectiva, real y segura para garantizar un seguro y real desplazamiento de todos los ciudadanos de manera indiscriminada por este espacio público de la ciudad, el cual tiene y debe tener como único uso la circulación de peatones.

Cuarta (sic): Se aplique el artículo 199 del C.P.C. y se ordene por parte del H. Juez para que el representante administrativo del ente accionado, rinda informe en documento jurado, sobre mis pretensiones que le correspondan a este, informando que de no hacerlo, se le

sancionara de 5 a 10 smlv. Esto para que sirva de prueba t(sic) darle celeridad a mi acción.

Quinta: Solicito que el H. Juez, aplique el artículo 21 de la Ley 472 de 1998 e informe a la ciudadanía, si a bien lo tiene. Manifiesto desde ya, que no asistiré al pacto por motivos de seguridad en mi vida, solicito aplicar el artículo 83 C.N., a mi favor.

Quinta (sic): Condenar a los accionados al pago del incentivo a favor del actor, según el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y también por el daño contingente amparado en el artículo 2359 del Código Civil, igualmente se me pague el tiempo y la diligencia empleadas, como lo contempla el artículo 2360 del Código Civil”.

2. La decisión de primera instancia El Juzgado Primero Administrativo de Manizales, mediante sentencia del 7 de marzo de 2011, declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada y negó todas las pretensiones de la demanda de acción popular, porque ese juzgado, mediante sentencia del 30 de julio de 2010, dictada dentro de la acción popular 2009-01484, ordenó no sólo reubicar los postes objeto de ese proceso, sino que ordenó realizar un plan para el levantamiento del inventario de todos los sitios y postes en los que se vulneraba por parte de la CHEC S.A. el espacio público en la ciudad de Manizales y, posteriormente, la tramitación de permisos, consecución de recursos y demás gestiones administrativas y técnicas necesarias para la recuperación del espacio público, lo cual incluía el poste objeto de esta acción.

Sobre el tema de la cosa juzgada citó la providencia de la Sección Tercera del

Consejo de Estado de fecha 23 de julio de 2007, dictada dentro del proceso 2005002952.

3. El recurso de apelación El actor interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, para que se le accedieran a sus pretensiones y le reconocieran el incentivo.

Solicitó la aplicación del principio Iura Novit Curia, la buena fe, del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y la primacía del derecho sustancial frente al procesal3. En otro escrito, presentado dentro del término de ejecutoria de la decisión de primera instancia, manifestó que el juez cometía prevaricato al pretender el agotamiento de su acción, pues en este tipo de acciones, la cosa juzgada no era absoluta, sino relativa. Solicitó en consecuencia que se continuara la acción y se dictara sentencia de mérito4.

4. La decisión de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 13 de junio de 2011, confirmó la decisión de primera instancia, por cuanto se daban los requisitos para la configuración de la cosa juzgada, ya que existía (i) identidad de partes, pues en ambos procesos el demandado era la CHEC S.A. y la otra parte procesal era la comunidad en general representada indirectamente por el acto popular; (ii) identidad de causa, porque el hecho que dio lugar a la interposición de ambas acciones fue el restablecimiento del espacio público a causa de las instalaciones realizadas por la CHEC S.A. (postes, torres) que obstruían el paso peatonal de la zona urbana de municipio de Manizales y; (iii) identidad de objeto, porque las

pretensiones en ambos casos recaían sobre el acceso y defensa del espacio público. De otra parte, negó el incentivo, no sólo porque no prosperaron las pretensiones, sino porque la Ley 1425 de 2010 derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 19985. LA SOLICITUD DE REVISION 2 Folio 90 del cuaderno 1. 3 Folio 107 del cuaderno 1. 4 Folio 113 del cuaderno 1. 5 Folio 11 del cuaderno 2. El accionante pide que se revise la decisión del Tribunal para que se revoque, se dé trámite a la acción y se acceda a sus pretensiones. Solicitó la aplicación del principio IURA NOVIT CURIA, el artículo 357 C.P.C y la buena fe. Señaló que en acciones populares la COSA JUZGADA no es absoluta sino relativa. Que el fallo le da permiso a la CHEC para que viole la ley por 10 años, no obstante hay una amenaza actual, en donde no se puede incoar la acción pese a existir el agravio y la obstrucción a la libre circulación por el andén6.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 13 de junio de 2011, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19997 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las 6 Folio 23 del cuaderno 2. 7 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o

providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en providencia del 14 de julio de 20098: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo9. (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. 8 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ)

C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 9 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C – 713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de

revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso. (v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”10. Desde esta perspectiva, la Sala Plena, en la providencia citada, estableció algunos eventos –a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión, así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva

hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación; 10 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. También consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos

que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar”11. (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. Como lo señaló la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina 11 Ibídem. la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida

unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

3. Caso Concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 13 de junio de 2011 debe ser seleccionada para revisión, para lo cual se examinará si cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por la parte actora el 24 de junio de 2011 y la providencia que se solicita revisar fue notificada por edicto desfijado el 21 de junio del mismo año12. Por lo tanto, la solicitud cumple con los dos primeros presupuestos señalados anteriormente, como son la oportunidad y la legitimación.

También se cumple con el presupuesto de que la providencia fuera dictada por un Tribunal Administrativo y que haya puesto fin al proceso, pues se trata de la sentencia de segunda instancia que confirmó la decisión del Juzgado que había

declarado probada de oficio la excepción de cosa juzgada y negado las pretensiones de la acción popular. Sin embargo, la sentencia no será seleccionada para revisión, pues la solicitud no cumple con la debida sustentación para efectos de establecer el tema o aspecto que amerita la unificación de la jurisprudencia. En efecto, la pretensión del actor no es unificar la jurisprudencia, en la medida en que no expone, si quiera, una síntesis o referencia sobre las razones con este propósito. Es evidente que, en este caso, el actor pretende un nuevo análisis de los aspectos debatidos en las instancias de la acción popular, como si se tratara 12 folio 22 del cuaderno 2. de un nuevo recurso o una tercera instancia. Desarrolla las razones por las cuales se debe revocar la decisión, cuestionando el análisis efectuado por el Tribunal sobre la vulneración al derecho colectivo aducida por el actor popular. Con esta argumentación, el actor deja entrever que la intención de acudir a este mecanismo, es que el Consejo de Estado haga un control de la legalidad del fallo de segunda instancia, reexamine el caso y falle a su favor, lo cual desconoce que el propósito único de este mecanismo es la unificación de la jurisprudencia. La tarea de unificación jurisprudencial está orientada a dar claridad, evitar confusiones o contradicciones o llenar vacíos para futuros casos y no para hacer un control de legitimidad de la providencia que se pide revisar frente a los puntos de hecho y de derecho tenidos en cuenta por el juzgador, como lo señaló la Corte Constitucional13 al precisar que no era válida la facultad de revisión para ejercer

control de legalidad respecto de los fallos correspondientes, por cuanto esta era una “atribución propia de una Corte de Casación, calidad que no ostenta el Consejo de Estado, más aún cuando las acciones populares y de grupo son acciones de clara naturaleza constitucional”. Para la Sala la sola existencia de decisiones contrarias a las pretensiones de alguna de las partes o la valoración probatoria en sentido diferente a la aspiración del demandante o demandado, no representa un motivo válido para constituirse en un criterio que amerite revisar la sentencia de segunda instancia. Las consideraciones expresadas conducen a que la sentencia que se reclama no sea seleccionada para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO. NO SELECCIONAR para revisión la sentencia proferida el 13 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro del trámite de la acción popular instaurada por el señor Javier Elías Arias Idárraga contra el municipio de Manizales y la CHEC S.A. E.S.P. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes. Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO