CE-17001-33-31-002-2008-00339-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente (E): SUSANA BUITRAGO VALENCIA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 17001-33-31-002-2008-00339-01(AP)REV

Actor: RUBÉN DARÍO GIRALDO MONTOYA Demandado: MUNICIPIO DE ARANZAZU - CALDAS Se pronuncia la Sala sobre la procedencia de la Revisión Eventual de la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro de la Acción Popular de la referencia.

I.- ANTECEDENTES 1.- La Demanda 1.1.- Las pretensiones El señor Rubén Darío Giraldo Montoya ejerció acción popular contra el Municipio de AranzazuCaldas, por medio de la cual solicitó: “PRIMERO: Que se ordene al municipio de ARANZAZU, proteger el derecho colectivo consagrado en el art. 4 literal l) de la Ley 472 de 1998, para lo cual, se deberá realizar en un plazo prudencial todas las tareas tendientes para adecuar los hidrantes del Municipio a las reglamentaciones técnicas requeridas y a instalar estos objetos de conformidad con la reglamentación específica respetando los mínimos técnicos establecidos en el Decreto 302 de 2000 y en la Resolución Nacional 1096 de 2000.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se

ordene a las entidades demandadas reconocer el incentivo de que trata el art. 39 de la Ley 472 de 1998” (fl. 7 Cuad. 1). 1.2.- Hechos Afirmó que en el municipio de Aranzazu, la atención y prevención de desastres, específicamente el control de los incendios, se presta a través del Cuerpo de Bomberos (oficiales y/o voluntarios). Manifestó que son pocos los hidratantes ubicados en el área urbana de dicho municipio, y que algunos de estos se encuentran averiados, lo que genera un peligro potencial para la población. Adujó que dicho ente territorial no cumple con las exigencias mínimas consagradas por el Ministerio de Desarrollo Económico1 en el Decreto No. 302 de 20002 y la Resolución No. 1096 de 20003, generando una vulneración a los derechos colectivos de los habitantes del Municipio de Aranzazu. 2.- Fallo de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales con sentencia de 25 de abril de 2011 (fls. 480-490 Cuad. 1), resolvió: - Declarar (i) no probadas las excepciones planteadas por el Municipio de Aranzazu y la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios Aguas de Aranzazu S.A. E.S.P; y (ii) responsable a la entidad territorial y a la Empresa de Servicio Públicos de la amenaza al derecho colectivo a la seguridad y la prevención y atención de desastres previsibles técnicamente. - Ordenó (i) al señor Alcalde del Municipio de Aranzazu: “…que en el término de dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de este

fallo proceda a determinar los sitios específicos donde deberán instalarse los hidratantes en los siguientes sectores: Miramar y el entorno de la estación de servicios ubicadas en la entrada del Municipio. Lo anterior, previa coordinación con el Cuerpo de Bomberos del Municipio” (fl. 189 Anv. Cuad. 1). 1 Actualmente Ministerio Comercio, Industria y Turismo de Colombia. 2 “Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado” 3 “Por la cual se adopta el Reglamento Técnico para el Sector de Agua Potable y Saneamiento Básico – RAS”. Y, (ii) al Gerente de la Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios de Aranzazu S.A. E.P.S: “… que dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la fecha en la cual el Alcalde Aranzazu, defina los sitios específicos donde habría de instalarse los hidratantes a que se refiere el numeral anterior, proceda a instalarlos” (fl. 189 Anv. Cuad. 1). - Instó al Municipio de Aranzazu para que proceda en caso de ser necesario a la adquisición de accesorios que permitan el alargue y descargue de agua de los hidratantes. - Estableció que la auditoría para el cumplimento del presente fallo la realizará un comité que estará conformado por el Personero Municipal, el Comandante del Cuerpo de Bomberos Voluntarios y el accionante, quienes deberán rendir informe del cumplimiento de las órdenes dadas a las entidades accionadas. - Negó las demás pretensiones4

La anterior decisión, se tomo bajo el argumento de que la acción popular es procedente cuando la causa de la violación de un derecho o interés colectivo tiene origen en el incumplimiento de una ley o acto administrativo. Finalmente, se negó el reconocimiento del incentivo, en virtud de que el artículo 39 de la Ley 472 de 19985, fue derogado por el artículo 1° de la Ley 1425 de 20106. 3.- Fallo de segunda instancia Con sentencia de 15 de septiembre de 2011 (fls. 6-18), el Tribunal Administrativo de Caldas, resolvió el recurso de apelación interpuesto por el actor, en el cual solicitó “que se revoque el numeral Séptimo7 de su parte resolutiva y se acceda al reconocimiento del incentivo económico consagrado en el art. 39 de la ley (sic) 472 de 1998” (fl.11), en los siguientes términos: 4 En este punto se negó la pretensión segunda de la demanda de acción popular que refiere al reconocimiento y pago del incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. 5 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones” 6 “Por medio de la cual se derogan artículos de la Ley 472 de 1998 Acciones Populares y Grupo”. 7 JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MANIZALEZ. Sentencia de 25 de abril de 2011, Resuelve: 7.”NEGAR las demás pretensiones”. “PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia proferida el veinticinco (25) de

abril de 2011, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, dentro de la acción popular instaurada por el señor RUBEN DARIO GIRALDO MONTOYA en contra del MUNICIPIO DE ARANZAZU” (fl. 17). Para llegar a esta decisión, analizó el artículo 34 de la Ley 472 de 19988, y las providencias de 19 de noviembre de 20099, 15 de abril de 201010 y 24 de enero de 201111 del Consejo de Estado, y con fundamento en ellas concluyó que el derecho al incentivo nunca se consolidó para el accionante y que además al momento de proferir la sentencia ya estaba vigente la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2010, que derogó que el artículo que consagraba el incentivo en acciones populares. II.- SOLICITUD DE REVISION Con escrito radicado el 4 de octubre de 2011 (fls. 22-26), el actor solicitó el envió del expediente al Consejo de Estado, para la revisión de la sentencia de 15 de septiembre del mismo año, en lo que tiene que ver con la negativa a la fijación del incentivo. 8 LEY 472 DE 1998. SENTENCIA. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la

realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible. La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a las pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular. 9 En CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia 19 de noviembre de 2009, Radicado No. 410012331000200401175-01 (AP), M.P: Dra. María Claudia Rojas Lasso. Se precisa que “…el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, no se causa por el simple hecho de presentar la demanda en ejercicio de la acción popular e indicar los derechos colectivos presuntamente vulnerados, sino que es menester que el actor cumpla con la carga de la diligencia que le permita al juez llegar al pleno convencimiento de la necesidad de protegerlos” 10 En CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 15 de abril de 2010, Radicado No. 170012331000200300310-01 (AP), M.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. Se sostuvo “…la Ley 472 no exige que dentro del contenido de la demanda, se formule de manera expresa la pretensión tendiente a obtener el incentivo; su reconocimiento es una consecuencia necesaria de la sentencia estimatoria de las pretensiones y, como lo ha establecido la Sala en anteriores ocasiones, de la

actitud diligente asumida por el actor popular durante el desarrollo del proceso”. 11 En CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”., Sentencia de 24 de enero de 2011, Radicado No. 250002324000200400917-01, M.P. Enrique Gil Botero. A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, expuso “…la Sala en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban, Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la Ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso de estudio”. Manifestó que la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, por la Ley 1425 de 2010, no se extendió al inciso 1° del artículo 34 de dicha ley que regula el ejercicio de la acción popular, por lo tanto permanece vigente la obligación del juez de fijar el montó del incentivo para el actor popular. Indicó que con la decisión de no fijar el incentivo al que tenía derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, “se vulnera una situación jurídica consolidada desde la presentación de la demanda…” (fl.25). Finalmente, señaló que como la Ley 1425 de 2010 “tiene el carácter sustancial,

pues está derogando disposiciones de igual categoría y además tiene la propiedad de no ser retroactiva, por lo tanto la norma aplicable en todo su contenido es la vigente12a la fecha del suceso o hecho, en este caso, la violación del derecho colectivo, armonizándole para el efecto pretendido con la fecha de introducción ó presentación de la demanda” (fl. 25). CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Competencia Esta Sección tiene competencia para conocer de la solicitud de revisión eventual formulada respecto de la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2011, emitida por Tribunal Administrativo de Caldas, por así disponerlo tanto el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, que adicionó el artículo 36A a la Ley 270 de 199613, como el Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010 “Por medio del cual se adiciona al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 un parágrafo”. 2.- El Caso Concreto Con la entrada en vigencia de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, se puso en práctica el novedoso Mecanismo de Revisión Eventual de acciones populares y de grupo. Su consagración figura, más exactamente, en su artículo 12 “Ley 472 de 1998 (Artículos 39 y 40)” (fl.25). 13 “Estatutaria de la Administración de Justicia” 11, mediante el cual se adicionó a la Ley 270 de 1996 el artículo 36A, el cual

dispone: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión,

dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…)’” Este mecanismo, que en el texto finalmente aprobado por el Congreso de la República se concibió con el propósito de (i) unificar la jurisprudencia, (ii) asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales y (iii) ejercer el control de legalidad respecto de los fallos correspondientes, solamente quedó reducido al primero de ellos, por disposición de la Corte Constitucional en su sentencia C-713 del 15 de julio de 200814. 14 En lo pertinente dispuso el fallo de la Corte Constitucional: “Décimo segundo: Declarar NEXEQUIBLE las expresiones “de oficio o”, “de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo o”, “o Subsecciones, con sujeción a los criterios que establezca el reglamento de la Corporación”, “asegurar la protección de los derechos constitucionales fundamentales o ejercer control de legalidad respecto de los fallos correspondientes. Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos.” del inciso1° del artículo 11 del proyecto de ley estatutaria La Corte sostuvo que el Consejo de Estado, en “…su condición de Tribunal Supremo se proyecta, en esencia, desde una perspectiva de orden sistémico para integrar y unificar la jurisprudencia en lo que concierne a dicha jurisdicción, en el marco de la Constitución y la ley…”, a través de lo cual se procura, también, garantizar de alguna manera la seguridad jurídica y el principio de igualdad, de modo que sentadas las respectivas directrices jurisprudenciales, los demás

operadores jurídicos, en especial los adscritos a esta jurisdicción, sigan tales precisiones, lo que desde la perspectiva del pragmatismo resulta bastante útil porque ha hecho carrera entre los actores populares la formulación de un número importante de estas acciones, ante distintos despachos judiciales, por una misma temática. Pues bien, como el propósito del nuevo mecanismo de Revisión Eventual es la unificación de la jurisprudencia, resulta pertinente citar algunas de las hipótesis identificadas por esta Corporación como habilitadoras para activar la intervención del Consejo de Estado seleccionando una acción popular o de grupo. Al respecto se dijo: “Aunque no de manera exclusiva ni exhaustiva, a título ilustrativo, es posible identificar los siguientes eventos generales en los cuales está llamada a operar, a plenitud, la tarea unificadora de la jurisprudencia: .- Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora; .- Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación; .- Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación. No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cámara, “por la cual se reforma la Ley 270 de 1996

Estatutaria de la Administración de Justicia”, y EXEQUIBLE el resto del mismo inciso en el entendido de que es una competencia adicional y que en ningún caso impide interponer la acción de tutela contra la sentencia objeto de revisión, la decisión de no selección o la decisión que resuelva definitivamente la revisión. (…)” .- Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. Cabe agregar que para la procedencia de la revisión es necesario que los temas tratados en la providencia definitiva, además de que reúnan las condiciones necesarias para que sean objeto de unificación de jurisprudencia, deberán tener incidencia directa e inmediata en la decisión proferida en la providencia respecto de la cual se solicite la revisión. Lo anterior con el fin de garantizar los principios de eficacia, celeridad y economía procesal, los cuales deben aplicarse en todas las actuaciones judiciales, teniendo en cuenta, además, los intereses que se persiguen en las acciones populares y de grupo. Se reitera que los eventos antes expuestos lo fueron únicamente a título enunciativo, por ello, su sola mención no excluye la posibilidad de que con posterioridad y en atención a la finalidad de unificación de jurisprudencia puedan llegar a considerarse otras hipótesis que harían posible la selección de la providencia para fines de revisión; en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de

todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de lo temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por su puesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”15 Además, como el objetivo primordial del nuevo Mecanismo de Revisión Eventual es la unificación de la jurisprudencia, y en atención a que el fallo definitivo frente al cual se invoque ese dispositivo goza de la presunción de legalidad y acierto, que lleva a suponer el manejo adecuado de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en tanto lo haya hecho, para la Sala es claro que la petición de selección no puede ser sólo una solicitud huera de razones, no basta con que se pida la Selección porque frente a esa presunción iuris tantum surge para los interesados y legitimados, la carga de exponer las razones que, en su opinión, evidencian la necesidad de revisar la acción popular o de grupo, por cualquiera de las hipótesis sentadas en la sentencia anterior, o por cualquiera otra que resulte

razonablemente aceptable. 15 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 14 de julio de 2009. Expediente: 20001-23-31000-2007-00244-01 (IJ) AG. Actor: Gladys Alvarado Acosta y otros. Demandado: Municipio de Chiriguaná. C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Bajo estos parámetros bien pueden condensarse los presupuestos de viabilidad de la selección en que (i) la solicitud de revisión se formule oportunamente, (ii) la petición provenga de alguna de las partes o del Ministerio Público, (iii) la solicitud se sustente, (iv) la providencia que se pretende revisar ponga fin al proceso, (v) la providencia haya sido dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y (vi) la finalidad de la selección sea unificar la jurisprudencia. Dentro de este contexto, y en relación con la presentación oportuna de la solicitud de revisión eventual, que debe hacerse dentro de los 8 días siguientes a la notificación del fallo dictado por el Tribunal Administrativo, advierte la Sección que la sentencia dictada el 15 de septiembre de 2011, fue notificada por edicto No. 1231 fijado el 27 de septiembre de 2011 a las 8:00 a.m., y desfijado el 29 de septiembre a las 6:00 p.m. (fl.20), cumpliéndose el término para solicitar la revisión eventual el 4 de octubre de 2011, por tanto, la solicitud fue oportunamente formulada. Quedan demostrados, igualmente, los supuestos atinentes a que la petición provenga de una de las partes o del Ministerio Público, por haberlo hecho

precisamente el actor; que la providencia ponga fin al proceso, ya que la revisión eventual se invoca frente a la sentencia de segunda instancia, con la que se terminó la acción popular; y que la misma haya sido dictada por el Tribunal Administrativo. Sin embargo, observa la Sala que no puede seleccionarse el fallo de la referencia por lo siguiente: En primer lugar, porque la solicitud se plantea con el fin de obtener un recurso adicional en atención a que pretende la revocatoria del fallo dictado el 15 de septiembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Caldas, que confirmó el fallo de primera instancia, el cual negó el incentivo económico. En segundo lugar, porque con auto proferido el 23 de febrero de 2011, dentro de la acción popular Nº 17001-33-31-001-2009-01566-01, promovida por Javier Elías Arias Idárraga contra el Municipio de Chinchiná - Casa de la Cultura, la Sección Tercera del Consejo de Estado seleccionó para revisión el fallo dictado el 7 de octubre de 2010, por el Tribunal Administrativo de Caldas, cuyo proyecto de fallo está en elaboración, a fin de unificar la jurisprudencia sobre la vigencia o no del incentivo económico previsto en la Ley 472 de 1998, luego de ser derogados sus artículos 39 y 40 por la Ley 1425 de 2010. Así, no se justifica la selección de este caso porque ya fue seleccionado otro fallo de acción popular con el propósito de unificar la jurisprudencia16 sobre el tema aludido por el peticionario, como lo es, si el incentivo económico pervive o no pese a la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 por la ley que dejó

incólume la vigencia del articulo 34 de la misma Ley 472; y si el referido incentivo sigue operando o no para los procesos iniciados antes de la vigencia de la Ley 1425 de 2010. Por tanto, no es del caso escoger otro caso análogo al que está en revisión para efectuar la misma labor que ya se viene adelantando. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, RESUELVE: Primero.- NO SELECCIONAR para revisión la sentencia 15 de septiembre de 2011, proferida por Tribunal Administrativo de Caldas, dentro de la acción popular instaurada por Rubén Darío Giraldo Montoya contra el Municipio de AranzazuCaldas. Segundo.- En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las constancias respectivas por parte de la Secretaría General. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha. 16 Además de la sentencia mencionada, se han seleccionado con el fin de unificar jurisprudencia sobre la vigencia o no del incentivo económico entre otras las siguientes: - Con auto de 30 de junio de 2011, la Sección Segunda seleccionó el fallo de 15 de diciembre de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro de la Acción Popular No. 170013331003200901558-01 - Con auto de 13 de octubre de 2011, la Sección Primera seleccionó el fallo de 10 de marzo de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro de la Acción Popular No. 170013331004201000249-01. - Con auto de 23 de marzo de 2011, la Sección Tercera seleccionó el fallo 11 de noviembre de 2010

proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas.

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SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO