CE-17001-33-31-002-2008-00642-01(AP)REV-2011

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO Bogotá, veintisiete (27) de octubre de dos mil once (2011) Radicación número: 17001-33-31-002-2008-00642-01(AP)REV

Actor: LAURA MARCELA LOPEZ QUINTERO Demandado: MUNICIPIO DE MANIZALES Y OTRO Decide la Sala la procedencia de la solicitud presentada por el actor para la revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 4 de agosto de 2011, mediante la cual se confirmó la providencia de 25 de abril de 2011, por medio de la cual el Juzgado Segundo (2) Administrativo del Circuito Judicial de Manizales accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y negó el reconocimiento del incentivo económico.

I.- ANTECEDENTES I.1. LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES La señora LAURA MARCELA LOPEZ QUINTERO promovió acción popular contra el Municipio de Manizales y Servibanca S.A. con miras a lograr el amparo de los derechos colectivos relacionados con la realización de construcciones de conformidad con la normativa legal vigente, seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, a fin de que la población en general pueda utilizar los

servicios prestados por el Cajero Ubicado en la carrera 66 No. 26 - 41 de la ciudad de Manizales. I.2. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 25 de abril de 2011, el Juzgado Segundo (2) Administrativo de Manizales accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Manifestó que las edificaciones tanto de carácter público como las privadas deben contar con las especificaciones que brinden una calidad de vida para todos los habitantes, en especial para las personas físicamente limitadas. Adujo que Servibanca S.A., el Municipio de Manizales y la propiedad horizontal Edificio Mall Plazuela Sancancio transgredieron los derechos colectivos invocados, toda vez que se construyó el cajero electrónico sin el cumplimiento de las normas de accesibilidad, y se incumplió la función de control urbano. Finalmente, respecto de la petición dirigida al reconocimiento del incentivo económico a favor de la accionante, la juez de primera instancia lo negó en el entendido de que el mismo fue derogado por la Ley 1425 de 2010. I.3. LA APELACION El actor apeló la sentencia de primera instancia para lo cual precisó que la Ley 1425 de 2010, derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, estipuló en su artículo 2º que la misma rige a partir de su promulgación, lo cual según interpretación de la accionante, se aplica desde el 29 de diciembre de 2010 fecha en la que fue publicada en el Diario Oficial, y que el caso de la referencia se surtió con el procedimiento establecido en la mencionada ley sin la modificación en

comento, con lo cual al negar el incentivo se desconoció una situación jurídica consolidada. I.4. LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Caldas mediante proveído de 4 de agosto de 2011, confirmó la sentencia del a - quo, manifestando que al momento de dictar sentencia de segunda instancia el artículo 39 de la Ley 472 no se encontraba vigente. Aseguró que la actora tenía una simple expectativa de derecho en relación con el incentivo, teniendo en cuenta que su otorgamiento se originaba cuando se cumplían una serie de requisitos jurisprudencialmente establecidos. Sostuvo que no hay lugar a examinar la discusión relativa a la configuración de los requisitos jurisprudenciales exigidos para reconocer el incentivo cuando se ha negado el mismo en la sentencia aprobatoria, por la elemental razón consistente en que aún cuando se llegara a estimar que aquellos se cumplen en el caso concreto, ya no habría lugar, de ningún modo, a reconocerlo por haberse negado en primera instancia y por no encontrarse vigente el mencionado artículo 39 de la Ley 472 de 1998 al proferir el fallo de segundo grado. I.5. SOLICITUD DE REVISION En escrito visible a folios 15 a 19 del expediente (cdno. ppal), la señora LAURA MARCELA LOPEZ QUINTERO solicita la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, para lo cual expresó lo siguiente: “Se considera en la providencia objeto de impugnación que no hay lugar a señalar incentivo a favor del demandante, en virtud de que el artículo primero de la ley 1425 de diciembre d29 de 2010 derogó expresamente el

artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Con el debido respeto por las decisiones jurisdiccionales, manifiesto mi inconformidad en relación con la proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, en el proceso de la referencia, con fundamento en lo siguiente: La demanda se presentó en octubre 3 de 2008. La sentencia de Primera instancia se profirió el 25 de Abril de 2011. El trámite procesal de la referencia se desarrolló bajo el imperio de la Ley 472 de 1998. El texto de la ley 1425 de 2010, derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, es el siguiente: Artículo 1º. Deróguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998. Artículo 2. Vigencia. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias. Se desprende del texto y contenido expreso del artículo 2º de la disposición que se reprodujo, que sus previsiones rigen invariablemente hacia el futuro cuando refiere que “…rige a partir de su promulgación…”, nótese que no se fijan criterios retroactivos, es contundente en afirmar que su aplicación es a partir de su promulgación en el Diario Oficial No. 47937. Se concluye de lo anterior, sin lugar a dudas, que a derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, sólo obtiene vigencia en la fecha de promulgación, esto es, a partir de diciembre 29 de 2010, por lo tanto la ley nueva puede aplicarse, únicamente a partir de esa fecha, actuar en

contrario es establecerle a la disposición un efecto retroactivo ajeno a la voluntad del legislador. La interpretación de la normativa contenida en la Ley 1425 de 2010 efectuada en la providencia de la cual se solicita revisión, riñe por decir lo menos, con la hermenéutica jurídica definida como el arte de interpretar las normas de carácter legal, construido a través de la jurisprudencia y la doctrina. En el caso concreto la génesis y evolución del proceso tuvieron como itinerario o procedimiento la ley 472 de 1998. No queda duda que las normas derogadas tiene carácter sustancial, por lo tanto, la aplicación de la nueva disposición no puede desconocer situaciones jurídicas consolidadas, pies, cuanto entró en vigencia ya habían sido agotadas a plenitud todas las etapas procesales a excepción de la sentencia. No puede cercenarse un derecho al actor popular en virtud de una impropia interpretación de la aplicación de la ley 1425 de 2010; luego de haber cumplido con todas las cargas procesales correspondientes dispuestas por la ley, y haber probado la violación del derecho colectivo invocado. Con la decisión de no fijar el incentivo a que se refiere el artículo 39 de la ley 472 de 1998, se vulnera una situación jurídica consolidada desde la presentación de la demanda, así se deduce de la simple lectura de la normativa anunciada. Finalmente debe tenerse en cuenta que la ley 1425 de 2010, tiene el carácter de sustancial, pues está derogando disposiciones de igual categoría y además tiene la propiedad de no ser retroactiva, por lo tanto la norma aplicable en todo su contenido vigente a la fecha del suceso o

hecho, en este caso, la violación del derecho colectivo, armonizándole para efecto pretendido con la fecha de introducción o presentación de la demanda.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA II.1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 20091 y lo consagrado en el Acuerdo No. 0117 del 12 de octubre de 2010, modificatorio del Acuerdo No. 55 del 2003 proferido por la Sala Plena de esta Corporación, le corresponde a la Sala de la Sección Primera, previo reparto entre 1 Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. todos los despachos, conocer y decidir la solicitud de revisión de la sentencia de acción popular de la referencia.

II.2. LA REVISION EVENTUAL DE LAS ACCIONES POPULARES Y DE GRUPO - FINALIDAD Y REQUISITOS DE PROCEDENCIA El artículo 11 de la Ley 1285 del 22 de enero de 2009, establece el mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo decididas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La norma dispone: “Artículo 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso

Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidos por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán emitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. Parágrafo 1º. La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos

originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda ocurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios”. De lo trascrito se desprende con claridad que la finalidad del mecanismo de la eventual revisión es la unificación de la jurisprudencia por parte del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo con miras a evitar la existencia de criterios contradictorios respecto de un mismo tema, derivados, por ejemplo y a título puramente enunciativo, de su complejidad, indeterminación, ausencia de claridad normativa, vacío legislativo, confusión y diversidad de interpretaciones, inexistencia de criterio consolidado respecto de determinados tópicos, entre otros aspectos significativos o propios de la tarea unificadora. De igual manera, del texto normativo copiado en precedencia se tienen como requisitos para la prosperidad del aludido mecanismo, los siguientes: A.- Petición de parte o del Ministerio Público Se necesita solicitud expresa de parte o del Ministerio Público, lo que descarta la decisión oficiosa de revisión por la autoridad judicial. Si bien la norma en cita guarda silencio respecto de la necesidad, o no, de sustentar la petición, se estima indispensable para su procedencia que el

interesado exponga de manera sencilla las razones por las cuales considera que la providencia definitiva debe ser seleccionada para el cumplimiento del fin unificador previsto en la ley. Al respecto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en auto del 14 de julio de 2009, Consejero Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez, precisa lo siguiente: “En efecto, como lo establece la ley y como se ha expuesto en la presente providencia, la finalidad del mecanismo de la revisión consiste única y exclusivamente en la unificación de la jurisprudencia, por consiguiente, quien pretenda solicitar la revisión deberá acreditar, en cumplimiento de los deberes de lealtad, buena fe y en el de obrar sin temeridad, que la providencia objeto de la petición reúne las condiciones y presupuestos previstos en la ley. En este sentido, si la ley de manera manifiesta define los propósitos y los requisitos de la procedencia de la figura de la revisión, está previendo implícitamente la necesidad, en cabeza de la parte interesada, de sustentar o expresar las razones por medio de las cuales considera que la providencia objeto de la solicitud pueda ser revisada con el fin de unificar la jurisprudencia. Al respecto cabe agregar que constituye principio general en las actuaciones procesales, aquél según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, razón por la cual si la hipótesis fáctica que se requiere acreditar, tratándose del mecanismo de la revisión, es la finalidad que con dicha figura se persigue, le corresponde al

interesado demostrar que la solicitud de seleccionar la providencia definitiva respectiva cumple con ese propósito; lo contrario esto es, la sola presentación de la petición sin sustentación alguna, comportaría el traslado, al operador judicial, de la carga de la diligencia que le corresponde a las partes, lo cual desnaturalizaría por completo el principio dispositivo que fundamenta y rige, entre otros, las estructura procesal prevista en el ordenamiento. Claro está, conviene precisar que habida cuenta que el mecanismo de revisión no comporta un recurso, la sustentación a la cual se ha hecho referencia no se sujeta a las formalidades y exigencias propias que se requieren tratándose de las impugnaciones” B.- Petición presentada en oportunidad La solicitud debe presentarse dentro de los ocho días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia que ponga fin al proceso. C.- La providencia cuya revisión se solicita debe haberse dictado por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o archivo del proceso La revisión recae únicamente sobre las sentencias o demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos. No se revisan las dictadas por los jueces administrativos bajo el entendido de que ellos acatan el precedente jurisprudencial vertical fijado por el respectivo Tribunal que funge como su superior funcional y, en esa medida, se encuentra salvaguardada la coherencia sistémica de la jurisprudencia. Así las cosas, las particularidades de cada asunto, el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión, la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la

jurisprudencia del Consejo de Estado, y la importancia o trascendencia de los temas que se debaten en la providencia, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva. II.3. EL CASO CONCRETO El actor popular solicitó la revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, con miras a que se le reconozca el incentivo económico. Por lo anterior, procede la Sala a verificar si en el caso concreto se cumplen los presupuestos para seleccionar el presente asunto, a efectos de revisar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 4 de agosto de 2011. Del plenario se desprende que la solicitud de revisión fue presentada por el actor el 18 de agosto de 2011, dentro del término previsto para el efecto en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esto es, dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia que puso fin al respectivo proceso, esto es, providencia notificada por edicto que se desfijó el mismo 18 de agosto de 2011. Asimismo, se puede constatarse que el actor puso de presente en su solicitud el tema del reconocimiento del incentivo, por lo que debe en consecuencia esta Sala determinar si la inconformidad del actor involucra en sí misma la necesidad de unificar jurisprudencia en lo que tiene que ver con ese derecho con ocasión de la expedición de la Ley 1425 de 2010 a través de la cual se derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

Al efecto y revisada la jurisprudencia de esta Corporación, la Sala encuentra que esta Sección2 ha considerado, que no obstante que mediante la Ley 1425 de 2010 (29 de diciembre) fueron derogados los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, la ley posterior no es aplicable, “pues la misma se enmarca dentro de las excepciones a la aplicación inmediata de la ley procedimental, consagradas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887, coligiéndose 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de mayo de 2011. Rad.: 2005 – 00232. entonces que únicamente podría habérsele dado aplicación a dicha ley por indicación expresa del legislador respecto de su retroactividad”3. En el mismo sentido se aseveró4: “el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten”. Por su parte, la Sección Tercera de esta Corporación se abstiene de reconocer el incentivo en sentencia del 24 de enero de 2011 argumentando “…es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo,

no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio.(…) En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo”. En armonía con lo expuesto y en cumplimiento de las previsiones del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, a juicio de la Sección Primera resulta de gran relevancia que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unifique la jurisprudencia en materia de acción popular, en lo que tiene que ver con el reconocimiento del beneficio económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010. Ahora bien, la Sala considera pertinente advertir que aunque mediante auto de 23 de marzo de 20115 (M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa) la Sección Tercera 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de octubre de 2003. Rad.: 1999 – 2909.

Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 26 de mayo de 2011. Rad.: 2006 – 00376. Consejero

Ponente: Dr. María Claudia Rojas Lasso. 5 Consejo de Estado – Sección Tercera (Sala Plena). Auto de 23 de marzo de

2011. Expediente Nº 17001-33-31-0012009-01489-01(AP). Actor: Javier Elías Arias Idarraga. de esta Corporación dispuso la selección de una acción popular, con el propósito de que se unificara la jurisprudencia en cuanto al reconocimiento del incentivo, tal circunstancia no invalida la posibilidad de seleccionar para revisión el asunto de la referencia, como quiera que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, de donde se sigue que mientras la Sala Plena de esta Corporación no haya proferido un fallo en dicho sentido, hay lugar a la Selección, tanto más si se cumplen los requisitos para el efecto como ocurrió en el asunto de le referencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, R E S U E L V E : PRIMERO. Seleccionar la sentencia de 4 de agosto de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas para su revisión, de conformidad con la parte motiva.

SEGUNDO: Notificar la presente providencia por estado a las partes y al Ministerio

Público. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de octubre de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Ausente con permiso