CE-17001-33-31-002-2009-00098-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 17001-33-31-002-2009-00098-01(AP)REV

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA Demandado: EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS Procede la Sala a resolver sobre la procedencia de la revisión eventual del fallo de 17 de febrero de 2011 proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que confirmó la providencia de primer grado del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda. El señor JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA, en nombre propio, promovió acción popular contra la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas –EMPOCALDAS S.A. E.S.P - al considerar vulnerados los derechos colectivos a la participación ciudadana y a la moralidad administrativa por el cobro indebido y mal calculado de la tarifa de acueducto y alcantarillado, denominada “derrame o vertimiento”. En la demanda solicitó la protección de los derechos colectivos invocados y la devolución de los dineros pagados de más, por los usuarios de (sic) Municipio de Anserma. Trámite y audiencia de pacto de cumplimiento.

El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante auto de 2 de marzo de 2009, admitió la demanda y ordenó realizar las correspondientes notificaciones. El día 24 de marzo 2009 la entidad demandada dio respuesta en la cual se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como excepciones de fondo y de mérito las siguientes: i) la inexistencia de vulneración de los derechos colectivos reclamados, ii) la ausencia de responsabilidad de la accionada, iii) la ausencia de legitimación por pasiva iv) la ausencia de objeto de la acción v) improcedencia de la acción popular y vi) ausencia del derecho al incentivo. La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico-CRA y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios intervinieron como terceros interesados. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales citó a las partes y al Ministerio Público para celebrar audiencia especial de pacto de cumplimiento el 6 de julio de 2009. Llegado ese día la diligencia se declaró fallida y continuó el proceso. Decretadas las pruebas y una vez vencido el término probatorio el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Fallo de primera instancia. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, en providencia de 4 de noviembre de 2010, declaró no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva, probada la excepción de inexistencia de derechos colectivos vulnerados o amenazados, y negó las pretensiones del actor popular. Considera el juez de primera instancia que la excepción de falta de legitimación

por pasiva no prospera dado que la empresa EMPOCALDAS S.A. como prestador del servicio de alcantarillado en el Municipio de Anserma, es la entidad legitimada para intervenir en esta acción ya que lo cuestionado es la manera como fija las tarifas que cobra por dicho servicio. El a quo considera que la forma como fueron presentadas las demás excepciones permite que éstas sean resueltas con la decisión de fondo por lo que no se pronunció de manera individual sobre ellas. El juez considera que no existe violación a la ley, ya que la empresa hace el cobro del consumo del servicio de alcantarillado equiparándolo al consumo del servicio de acueducto por que así lo determina la fórmula tarifaria que señala la CRA sin que sea potestad de la empresa variar dichos parámetros, precisamente por estar sujeta a un régimen de regulación, dada su posición dominante en el mercado. Recurso de apelación. El señor JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA interpuso recurso de apelación y solicitó la aplicación a su favor del artículo 83 de la Constitución Política, del principio iura novit curia y del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil por remisión expresa del artículo 44 de la Ley 472 de 1998. En consecuencia, pidió se revocara el fallo de primera instancia y se accediera a sus pretensiones. El actor solicitó en el mismo escrito de apelación que de no prosperar sus pretensiones se enviara el expediente al Consejo de Estado para su eventual revisión. Fallo de segunda instancia. El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 17 de febrero de 2011, confirmó el fallo de primera instancia por las mismas razones del a quo, así:

EMPOCALDAS S.A. no viola la ley, ya que fija la tarifa de alcantarillado equiparándola a la del acueducto. Explicó que la entidad tiene una posición dominante en el mercado al estar sujeto a un régimen de Libertad Regulada según lo dispuesto en el numeral 10 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, por lo que su actuar en cuanto a las tarifas se debe regir por los parámetros de la CRA. SOLICITUD DE REVISION EVENTUAL Como se indicó con anterioridad, el señor JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA pidió en el escrito del recurso de apelación, que en el caso de no ser acogidas sus pretensiones se enviara el expediente al Consejo de Estado para su revisión.

CONSIDERACIONES

1. Competencia.

Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado conocer de la solicitud de revisión eventual, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena de esta Corporación que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Reglamento del Consejo de Estado (Acuerdo 58/03) en el sentido de establecer que todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación conocerán de las solicitudes de revisión eventual1.

2. Marco Legal del Mecanismo de Revisión Eventual.

La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia, en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, dispone: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996,

el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. 1 Esta adición se dio en aplicación del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 [inc. 3]. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo

Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subraya fuera del texto) El aparte de la norma trascrita establece claramente que el objeto de la revisión eventual de las providencias que ponen fin a un proceso de acción popular es la unificación de la jurisprudencia con miras a garantizar los principios de igualdad, seguridad, estabilidad jurídica, confianza legítima, buena fe, unidad de derecho y publicidad de la actividad judicial para lograr una adecuada administración de justicia y la vigencia de un orden justo2. De tal manera que pueda aplicarse en igualdad de condiciones en casos cuyos supuestos fácticos y jurídicos sean los mismos. En tales condiciones, si la finalidad del mecanismo de revisión eventual es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Lo que, en consecuencia, descarta que puedan exponerse en la solicitud razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas. Por consiguiente, para la procedencia de este mecanismo de revisión eventual, será necesario que con la solicitud pueda establecerse que existen providencias de los Tribunales Administrativos o de esta Corporación con posiciones

encontradas o con interpretaciones diferentes o que no exista una posición unificada y uniforme del órgano de cierre o que el tema no haya sido desarrollado 2 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-200700244-01, Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros, C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. por la jurisprudencia. Además deben examinarse la importancia y trascendencia de los puntos que se discuten en la providencia que se pretende sea revisada3. Así pues, precisada la finalidad como aspecto de fondo que hace procedente el mecanismo señalado en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, se advierte que esta normativa también establece aspectos formales que permiten avocar su estudio, como son los de oportunidad, objeto, legitimación y sustentación que deben verificarse, así: (1). La solicitud debe presentarse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia cuya revisión se pretende. (2) Debe presentarla una de las partes [o ambas] o el Ministerio Público. (3) La providencia objeto de eventual revisión debe ser dictada por un Tribunal Administrativo y determinar la finalización o el archivo del proceso de acción popular4. (4) Si bien la norma no exige sustentación, es importante que la solicitud contenga los puntos de la providencia que, a juicio del peticionario, merecen ser revisados y explique por qué son contrarios o diferentes al precedente judicial. La explicación dada por el peticionario no limita la actuación del Consejo de Estado, pues al momento de hacer el análisis de la providencia puede encontrar otros puntos

frente a los cuales sea necesario e importante unificar la jurisprudencia5. En este punto debe precisarse que la sustentación exigida al peticionario debe ser tenida sólo como una motivación o impulso necesario para estudiar la solicitud de revisión.

3. Caso concreto.

La Sala se anticipa a indicar que se rechazará por improcedente el escrito que contiene la solicitud de revisión eventual, por las siguientes razones: 3 Sobre estos aspectos se pronunció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en el auto de 14 de julio de 2009, ibídem, donde se mencionaron los supuestos en que a título enunciativo, procede el mecanismo de revisión eventual. 4 De este requisito se infiere que las providencias dictadas por los Juzgados Administrativos no son objeto de revisión, pues se entiende que respetan el precedente jurisprudencial vertical de los Tribunales Administrativos como superiores funcionales. 5 En este punto ver auto de 14 de julio de 2009, ib. El señor JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA no elevó formalmente la solicitud de revisión eventual dentro de la oportunidad que para el efecto otorga el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. Se observa a folio 129 que el actor popular en la parte final del recurso de apelación interpuesto, el 12 de noviembre de 2010, contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, solicitó: “De no prosperar mis pretensiones solicito, revisión, ante el honorable consejo de estado” (sic). Se advierte de lo anterior que el señor Arias Idárraga pretendió de manera

anticipada, es decir, antes de que existiera decisión que pusiera término al proceso, que se remitiera automáticamente el expediente a esta Corporación para su eventual revisión. Así, no es aceptable la actitud asumida por el actor popular quien no puede pretender que una simple enunciación antes de la providencia que pone fin al proceso, pueda tenerse como una solicitud de revisión eventual6. En un caso similar al presente, la Sección Quinta del Consejo de Estado en auto de 21 de octubre de 20107, consideró que la solicitud de revisión eventual que se formule antes de la existencia de la decisión que pueda ser objeto de ese mecanismo, constituye un uso arbitrario e injustificado del mismo y el desconocimiento total de los procedimientos, así como una falta de respeto por los jueces y los demás intervinientes del proceso, por lo cual rechazó el escrito. En la misma providencia condenó en costas e impuso multa al actor popular al estimar que su conducta fue temeraria. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 6 En igual sentido se pronunció la Sección Cuarta del Consejo de Estado en auto de 1º de septiembre de 2011, REV-2008-00775, M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 7 REV-2008-00862, Actor: Javier Elías Arias Idárraga, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia.

R E S U E L V E :

1. RECHAZAR el escrito que presentó el señor JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA el 12 de noviembre de 2010 ante el Tribunal Administrativo de Caldas.

2. Ejecutoriada la presente providencia devuélvase el expediente al Tribunal de

origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha.

MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA HUGO FERNANDO BASTIDAS

BARCENAS Presidenta de la Sección

WILLIAM GIRALDO GIRALDO CARMEN TERESA ORTIZ DE

RODRIGUEZ