CE-17001-33-31-002-2009-00814-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 17001-33-31-002-2009-00814-01(AP)REV

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA Demandado: MUNICIPIO DE AGUADAS La Sala decide la solicitud de revisión eventual de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 16 de junio de 2011, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales el 19 de noviembre de 2010, mediante la cual declaró probadas unas excepciones, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor de la acción popular de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Javier Elías Arias Idárraga instauró acción popular contra el municipio de Aguadas (Caldas) y EMPOCALDAS S.A. E.S.P., con el fin de obtener el amparo de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, que considera vulnerados por los accionados porque EMPOCALDAS no ha efectuado la intervención o reforzamiento estructural de la planta de tratamiento de agua potable que posee en el municipio, a un nivel de

seguridad sísmica equivalente al de una edificación nueva diseñada y construida de acuerdo con los requisitos de la Ley 400 de 1997, cuyo plazo vence el 19 de diciembre de 2009 y porque el municipio no ha realizado el control del caso1. 1 Folio 1 del cuaderno 1.

Para el efecto solicitó: “1Se protejan los derechos e intereses colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, en los términos del literal l) del artículo 4 de la ley 472 de 1998, de los ciudadanos.

2Consecuencialmente con la pretensión anterior se ordene a los ACCIONADOS la adopción de las medidas administrativas y operativas para la intervención y reforzamiento del inmueble donde funciona la planta de tratamiento de agua, que lleven al inmueble a un nivel de seguridad sísmica equivalente al de una edificación nueva diseñada y construida de acuerdo con los requisitos de la presente ley. Como lo ordena esta ley (400 de 1997). 3Que en caso de llegarse a un pacto de cumplimiento entre las partes, se nombre a una persona natural o jurídica como AUDITORA, para que vigile y asegure el cumplimiento de lo pactado en la audiencia a que se refiere el artículo 27 de la Ley 472 de 1998. 4Se me señale el incentivo a que hubiere lugar y se ordene su pago a cargo de los demandados, lo anterior por el ejercicio de la presente acción popular, de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y se aplique el artículo (sic) 2359 y 2360 del C.C. Daño contingente, pues no se cuenta con dicha INTERVENCION O REFORZAMIENTO que ordena la ley, se pone en peligro inminente a

la población de manera indiscriminada, y que NO se tiene la seguridad real que la planta física donde funciona la planta de tratamiento de agua potable en el municipio (de propiedad de EMPOCALDAS) soporte un sismo leve, moderado o intenso, de ocurrir. 5Condenar en costas al demandado. […]”.

2. La decisión de primera instancia El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2010, (i) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el municipio demandado, porque la planta de tratamiento no era de su propiedad y en tal sentido no se le podía cuestionar sobre el funcionamiento de la misma; (ii) negó las pretensiones de la demanda, porque de acuerdo con el Reglamento Técnico de Agua Potable y Saneamiento Básico y lo dispuesto por la Ley 400 de 1997 y el Decreto 33 de 1998 no existía la obligación de realizar el estudio de vulnerabilidad y reforzamiento a toda una planta de tratamiento de agua, pues se trataba de un concepto genérico que incluía procesos de tratamiento, equipos y materiales, frente a los cuales resultaba ilógico realizar tales acciones y (iii) condenó en costas al accionante, porque instauró dos acciones populares sobre un mismo inmueble (edificio de control de la planta de tratamiento de agua del municipio de Aguadas) uno, de sólo ese edificio, de conocimiento del Juzgado Cuarto Administrativo de Manizales y, otro, por estar incluido dentro de la planta de tratamiento de conocimiento del Juzgado Segundo en la presente acción2.

3. El recurso de apelación

El accionante interpuso recurso de apelación con el fin de que se revocara y se accediera a sus pretensiones en aplicación del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y de los principios Iura Novit Curia y buena fe. Señaló que las costas eran ilegales, porque las acciones populares interpuestas por él no tenían identidad de pretensiones, ya que la que conocía el Juzgado Cuarto versaba sobre el estudio de sismo-resistencia y la presente acción versaba sobre el reforzamiento estructural, por lo tanto se debía revocar su imposición3.

4. La decisión de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante providencia del 16 de junio de 2011, declaró de oficio el agotamiento de la jurisdicción, en consecuencia, declaró la nulidad de todo lo actuado desde la admisión de la demanda y la rechazó, porque de acuerdo con el criterio expuesto por el Consejo de Estado en la providencia del 23 de julio de 2007 dictada dentro del proceso 2005-02295 sobre el agotamiento de la jurisdicción y de la comparación de las partes, los hechos y las pretensiones de las acciones populares tenidas en cuenta por el a quo (200900814 y 2009-00016), consideró que, aunque en apariencia las pretensiones de ambas acciones eran dispares, las dos acciones tenían como sustento igual objeto, invocaban los mismos derechos colectivos, se apoyaban en los mismos hechos, pretendían lo mismo y tenían identidad de partes procesales, por lo tanto se daba el agotamiento de la jurisdicción.

Precisó que la condena en costas sólo procedía cuando la acción presentada

fuera temeraria o de mala fe, lo cual se debía demostrar, conforme con los conceptos de la Corte Constitucional y de esa Corporación4. LA SOLICITUD DE REVISION 2 Folio 137 del cuaderno 1. 3 Folio 146 del cuaderno 1. 4 Folio 6 del cuaderno 2. La parte demandante solicitó la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, porque la acción impetrada por él en el Juzgado Cuarto de Manizales no era igual a ésta, pues en aquella pidió el estudio de sismo-resistencia y en la presente pidió el reforzamiento estructural, cuyo plazo consagrado por la Ley 400 de 1997 es diferente al del estudio de vulnerabilidad sísmica. Señaló que en las acciones populares podrá existir la cosa juzgada, pero no el agotamiento de la jurisdicción. Solicitó que se continuara con su acción, pues las pretensiones no eran iguales y, que se revocaran las costas impuestas en su contra, ya que no actuó de mala fe ni con temeridad; pidió aplicar a su favor el principio Iura Novit Curia y los artículos 83 de la Constitución Política y 357 del Código de Procedimiento Civil. Manifestó que “la Ley 400/97 se modificó y generó un nuevo decreto que derogó el Decreto 33/98 y generó el Decreto 926 de 2010 que ordenó la norma NSR-10, norma más técnica y precisa para las circunstancias actuales de nuestro país”5.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 16 de junio de 2011, con

fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19996 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la 5 Folio 23 del cuaderno 2. 6 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del

respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del 14 de julio de 20097: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es

improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo8. 7 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 8 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C – 713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva.

Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso. (v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”9. Desde esta perspectiva, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en la providencia mencionada, estableció algunos eventos –a título los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría

transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” 9 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión, así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. También consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga

a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”10 (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. 10 Ibídem. Como lo señaló la Corporación en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la

finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

3. Caso concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 16 de junio de 2011 debe ser seleccionada para revisión, para lo cual se examinará si cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior, para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por el señor Arias Idárraga, actor de la acción popular de la referencia, el 1 de julio de 2011 y la providencia que se solicita revisar fue notificada por edicto desfijado el 30 de junio de 201111. Por lo tanto la

solicitud cumple con los dos primeros presupuestos señalados anteriormente, como son la oportunidad y la legitimación. También se cumple con el presupuesto de que la providencia fuera dictada por un Tribunal Administrativo y que haya puesto fin al proceso, pues se trata de una providencia que declaró de oficio el 11 folio 22 del cuaderno 2. agotamiento de la jurisdicción, anuló todo lo actuado en el proceso y ordenó rechazar la demanda. Sin embargo, la providencia no será seleccionada para revisión, pues la solicitud no cumple con la debida sustentación para efectos de establecer el tema o aspecto que amerita la unificación de la jurisprudencia. En efecto, la pretensión del actor no es unificar la jurisprudencia, en la medida en que no expone, siquiera, una síntesis o referencia sobre las razones con este propósito. Por el contrario, se limita a insistir en que las acciones instauradas por él fueron diferentes y en la aplicación de los principios de iura novit curia y de la buena fe, para que se revoque la decisión de anulación, se dé curso a la acción y se acceda a sus pretensiones, pretendiendo un nuevo análisis del tema, como si se tratara de un recurso o una tercera instancia. Con esta argumentación, el actor deja entrever que la intención de acudir a este mecanismo, es que el Consejo de Estado haga un control de la legalidad de la providencia de segunda instancia, reexamine el caso y se continúe con el trámite de su acción, lo cual desconoce que el propósito único de este mecanismo es la unificación de la jurisprudencia. La tarea de unificación jurisprudencial está orientada a dar claridad, evitar

confusiones o contradicciones o llenar vacíos para futuros casos y no para hacer un control sobre la validez de la providencia que se pide revisar frente a los puntos de hecho y de derecho tenidos en cuenta por el juzgador, como lo señaló la Corte Constitucional12 al precisar que no era válida la facultad de revisión para ejercer control de legalidad respecto de los fallos correspondientes, por cuanto esta era una “atribución propia de una Corte de Casación, calidad que no ostenta el Consejo de Estado, más aún cuando las acciones populares y de grupo son acciones de clara naturaleza constitucional”. En conclusión, como la solicitud objeto de estudio no cumple con las exigencias de expresar los motivos por los cuales acude a pedir la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas con el fin de unificar la jurisprudencia, la misma no será seleccionada para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, 12 Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. RESUELVE PRIMERO. NO SELECCIONAR para revisión la providencia proferida el 16 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro del trámite de la acción popular instaurada por el señor Javier Elías Arias Idárraga contra el municipio de Aguadas (Caldas) y otro. SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes.

Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO