CE-17001-33-31-003-2008-00294-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil doce (2012) Radicación número: 17001-33-31-003-2008-00294-01(AP)REV

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA Demandado: MUNICIPIO DE RIOSUCIO - CALDAS La Sala decide la solicitud de revisión eventual del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 29 de septiembre de 2009, que resolvió los recursos de apelación interpuestos por las partes actora y demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, del 15 de abril de 2009, que accedió a las pretensiones de la demanda de la acción popular de la referencia, pero negó la condena en costas.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Javier Elías Arias Idárraga instauró acción popular contra el Municipio de Riosucio (Caldas), con el fin de obtener el amparo de los derechos al goce de un espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; a la seguridad y salubridad públicas; a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y

dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, que considera vulnerados por la accionada por cuanto la vía Avenida el Talego vía a Sipirra se encuentran abandonadas, no existen andenes para el tránsito de los peatones, la orilla de la vía se encuentra llena de maleza, la iluminación en las horas de la noche es deficiente, no hay la correcta señalización y en la vía se filtra agua que en ocasiones y en época invernal ha ocasionado accidentes por el desprendimiento de tierra hacía la vía. Todas estas circunstancias han ocasionado tragedias y accidentes de lamentar.

Para el efecto solicitó: “1) Declarar que el municipio de Riosucio Caldas, es responsable de la afectación directa a los derechos colectivos que le asiste a la comunidad riosuceña, como son: […] 2) Que se condene al demandado a prevenir, adecuar o reparar el daño, si ya se ha ocasionado, ordenando las medidas como la construcción de obras necesarias, en la vía pública AVENIDA EL TALEGO y vías entre la CRA 6A y entre la CRA 5C, hasta el sector de ALTO TUMBABARRETO, y en la vía que corresponde la Circunvalar Tumbabarreto – Sipirra, el Centro de Tumbabarreto el Sector Alto de Tumbabarreto, el sector Las Mercedes de Tumbabarreto, el sector entrada de San Juan Tumbabarreto, el sector Polideportivo de Sipirra, el sector Ultima copa Sipirra, el sector Centro Sipirra y el sector Porvenir Sipirra, con las respectivas señalizaciones y correspondientes herramientas de

tránsito para el diligente acceso tanto vehicular como peatonal por parte de toda la comunidad, esto en el ejercicio de prevalecer el interés general sobre el particular encaminado en el uso, cuidado y manejo acorde del espacio público, derecho de rango constitucional; teniendo en cuenta los lineamientos consagrados en el PBOT del municipio de Riosucio. 3) Que como resultado de las declaraciones anteriores, se le ordene al municipio de Riosucio, realizar dentro de un término prudencial y perentorio, las obras y correctivos para evitar que se siga causando afectación a los derechos sociales y colectivos de la comunidad, como lo es la construcción de aceras, andenes y señalizaciones. Ordenar a la misma administración pública el cuidado y embellecimiento de la vía, remoción de escombros, piedras y desechos, y adecuamiento de las orillas y en general de la misma en toda su extensión, así como subsanar el problema que se presenta con respecto a la fuga de agua que se presenta en inmediaciones de esta vía pública. 4) Ordenar al funcionario de que en el municipio y en particular en esta vía se adopte la instalación de semáforos en cruces peligrosos de la vía objeto de esta acción, así como los reductores de velocidad. 5) Que en caso de llegarse a un PACTO DE CUMPLIMIENTO entre las partes, se nombre a una persona natural o jurídica como AUDITOR, para que vigile y asegure el cumplimiento de lo pactado en la audiencia a que se refiere el artículo 27 de la ley 472 de 1998. 6) Se me señale el incentivo a que hubiere lugar y se ordene su pago con cargo a la entidad accionada, lo anterior, por el ejercicio de la

presente acción popular; de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la ley 472 de 1998,; así mismo se señale a mi favor e igualmente a cargo del Municipio de Riosucio Caldas, condena en costas, acorde con lo establecido en el artículo 38 de la ley 472 de 1998, en el sentido que el juez debe aplicar normas de procedimiento civil relativas a las costas y también con fundamento en lo dispuesto en el artículo 2360 del Código Civil, que establece el derecho a costas y el pago de ‘la diligencia y el tiempo empleados’, en caso de prosperar la acción también por el tema de la seguridad o por el daño contingente, con fundamento en el Art. 2359 del Código Civil Colombiano”1.

2. La decisión de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 15 de abril de 2009, (i) amparó los derechos colectivos invocados por el actor;

(ii) ordenó al municipio de Riosucio, que en el término de tres años, construya los andenes en los sectores correspondientes al Tramo Calle 13A a la calle 5D, tramo carrera 6A al sector de Alto Tumbabarreto o calle 28, tramo Alto Tumbabarreto o calle 28 y vereda Sipirra y tramo Alto Tumbabarreto o Calle 28 sector del Avión o intersección con la vía nacional cauyá – La Pintada; (iii) como incentivo a favor del actor una suma equivalente a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes y; (iv) negó la condena en costas porque no evidenció mala fe ni temeridad de las

partes. Lo anterior porque, de las pruebas que obran en el proceso, se encontró que dentro de las vías mencionadas no existen los andenes o aceras que permitan el tránsito de los peatones por el sector. Si bien es cierto que existen “andenes virtuales” en algunos espacios de las vías, ellos no pueden considerarse como suficientes, pues en todo caso, las aceras no se encuentran debidamente protegidas del tránsito vehicular2.

3. Los recursos de apelación El señor Arias Idárraga interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia porque: (i) si bien se ampararon los derechos colectivos invocados en la demanda, las órdenes fueron cortas frente a algunos aspectos, por ejemplo, frente a la iluminación del sector; (ii) el término de tres años para que el Municipio construya los andenes es excesivo, ya que en ese periodo de tiempo se pone en riesgo la vida e integridad personal de los usuarios de la vía pública;

(iii) en la sentencia no fueron reconocidas las costas ni la recompensa a las que 1 Folio 9 del cuaderno 1. 2 Folio 97 del cuaderno 1. tiene derecho y; (iv) el incentivo ordenado por el a quo es insuficiente respecto de la acción instaurada y la protección a los derechos e intereses colectivos3. El Municipio de Riosucio controvirtió la decisión de primera instancia en atención a que: (i) el actor no demostró la violación de los derechos colectivos invocados por parte de la entidad accionada; (ii) las pruebas no acreditaron que hubiera alta tasa de accidentalidad en la vía cuestionada, ni que estuviera

abandonada, por el contrario se demostró que existía buena iluminación y que los andenes virtuales delimitan un espacio amplio en el cual todas las personas pueden caminar; además, se probó que sobre dichos espacios se estaba adelantando campañas por parte de la Secretaría de Tránsito para educar a los conductores y peatones sobre el uso de los mencionados andenes; (iii) no se tuvo en cuenta la situación económica del municipio, que debe dejar de cumplir prioritarias obligaciones para dar cumplimiento a los innumerables fallos judiciales, en los que las personas no buscan el bien de la comunidad sino su beneficio personal4.

4. La decisión de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Calda, mediante sentencia del 29 de septiembre de 2009, modificó la decisión del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales en el sentido de establecer que el término para cumplir con la construcción de los andenes debía ser de máximo de un año. En lo demás, confirmó la decisión del juez, pues consideró que no eran suficientes las labores adelantadas por el Municipio frente a los andenes virtuales, pues no garantizaban la integridad de los transeúntes. En cuanto a las luminarias y las filtraciones de agua, señaló que no estaba probada la deficiencia en la iluminación de las vías públicas ni los problemas de filtración de aguas.

Frente al tema de costas y la fijación del incentivo, consideró que la decisión del Juzgado se encontraba conforme a derecho, pues el incentivo resultaba acorde a la actuación desplegada por el actor en el curso de la acción popular, y respecto de las costas sostuvo que se debía hacer el análisis de la conducta asumida por

la demandada en el curso de la acción y dado que la actuación en el caso sub judice no podía ser considerada como temeraria, dolosa o de mala fe, no cabía la condena en costas5. 3 Folio 117 del cuaderno 1. 4 Folio 4 del cuaderno 2. 5 Folio 26 del cuaderno 2. LA SOLICITUD DE REVISION La parte demandante solicitó la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, con el fin de que le fuera reconocida la condena en costas de acuerdo con el artículo 1005 del Código Civil ya que, según el actor, dicha norma fue consagrada para las acciones populares mucho antes que la Ley 472 de 19986.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 29 de septiembre de 2009, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19997 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la

Corporación.

2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el

mecanismo eventual de revisión, lo siguiente:

“ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del 6 Folio 49 del cuaderno 2. 7 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del

proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena en providencia del 14 de julio de 20098: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo9. 8 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 9 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C – 713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se

decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” (ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí

procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso. (v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”10. Desde esta perspectiva, la Sala Plena, en la providencia citada, estableció algunos eventos –a título enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión, así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora; 10 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones

normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado. También consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”11 (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la

Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. Como lo señaló la Sala Plena en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a las siguientes orientaciones: 11 Ibídem. a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del

trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

3. Caso Concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 29 de septiembre de 2009 debe ser seleccionada para revisión, para lo cual se examinará si cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por el accionante el 6 de octubre de 2009 y la notificación de la providencia que se solicita revisar fue efectuada por edicto fijado el 5 de octubre de 2009 y desfijado el 7 del mismo mes y año12. Por lo tanto, la solicitud se presentó dentro de los 8 días siguientes a la notificación y cumple también con el presupuesto de la legitimación para interponerla. También se cumple con el presupuesto de que la providencia fuera dictada por un Tribunal Administrativo y que haya puesto fin al proceso, pues se trata de la sentencia de segunda instancia que modificó la decisión del Juzgado.

Sin embargo, la sentencia no será seleccionada para revisión, pues la solicitud no cumple con la debida sustentación para efectos de establecer el tema o aspecto que amerita la unificación de la jurisprudencia. En efecto, la pretensión del actor no es unificar la jurisprudencia, en la medida en que no expone, si quiera, una 12 Folio 48 del cuaderno 2. síntesis o referencia sobre las razones con este propósito. Por el contrario, se

limita a insistir en el reconocimiento a su favor de las costas, pretendiendo un nuevo análisis de este tema, como si se tratara de un nuevo recurso o una tercera instancia, lo cual desconoce que el propósito único de este mecanismo es la unificación de la jurisprudencia. Lo pretendido por el peticionario implicaría un análisis técnico-jurídico sobre la validez de la sentencia judicial, lo que no es admitido para este mecanismo eventual, como lo precisó la Corte Constitucional13 al señalar que no era válida la facultad de revisión para ejercer control de legalidad respecto de los fallos correspondientes, por cuanto esta era una “atribución propia de una Corte de Casación, calidad que no ostenta el Consejo de Estado, más aún cuando las acciones populares y de grupo son acciones de clara naturaleza constitucional”. Para la Sala la sola existencia de decisiones contrarias a las pretensiones de alguna de las partes o la valoración probatoria en sentido diferente a la aspiración del demandante o demandado, no representa un motivo válido para constituirse en un criterio que amerite revisar la sentencia de segunda instancia. En conclusión, como la solicitud objeto de estudio no cumple con las exigencias de expresar los motivos por los cuales acude a pedir la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas con el fin de unificar la jurisprudencia, la misma no será seleccionada para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO. NO SELECCIONAR para revisión la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2009 por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro de la acción popular instaurada por el señor Javier Elías Arias Idárraga contra el municipio de

Riosucio – Caldas. SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. 13 Corte Constitucional. Sentencia C-713 de 2008. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes. Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO