CE-17001-33-31-003-2008-00360-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona ante necesidad de unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 17001-33-31-003-2008-00360-01(AP)REV

Actor: RUBEN DARIO GIRALDO MONTOYA

Demandado: MUNICIPIO DE LA DORADA Y LA EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DE CALDAS - EMPOCALDAS S.A. E.S.P Decide la Sección Segunda del Consejo de Estado la solicitud de selección, para su eventual revisión de la sentencia de 17 de mayo de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro de la acción popular instaurada por RUBEN DARIO GIRALDO MONTOYA contra el Municipio de la Dorada y la

Empresa de Obras Sanitarias de Caldas - EMPOCALDAS S.A. E.S.P. ANTECEDENTES RUBEN DARIO GIRALDO MONTOYA, actuando en nombre propio, presentó acción popular con el fin de obtener la protección de los derechos e intereses colectivos al goce de la defensa de la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente, consagrados en el artículo 4 literal L) de la Ley 472 de 1998. Manifestó que en el Municipio de la Dorada existen muy pocos hidrantes, de los cuales varios se encuentran dañados, incumpliendo con los requerimientos técnicos establecidospor lo cual, las entidades demandadas desconocen y

vulneran las disposiciones establecidas en el Decreto 302 del 2000 y en la Resolución Nacional 1096 del mismo año. Finalmente, solicitó que se ordene a las entidades demandadas realizar las acciones pertinentes para adecuar los hidrantes ya existentes de acuerdo a las disposiciones técnicas e instalar los que sean necesarios para cumplir con las exigencias de ley, y que como consecuencia de lo anterior se ordene el pago del incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. CONTESTACION DE LA DEMANDA Municipio de la Dorada (Caldas) Por intermedio de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que no ha incurrido en ninguna acción u omisión que represente una amenaza o agresión a los derechos colectivos invocados por el actor, por cuanto la instalación de los hidrantes no la ejecuta de manera directa la entidad, sino que esta función recae en EMPOCALDAS S.A. y en el Cuerpo de Bomberos Voluntarios. Adicionalmente, manifestó que cumple con sus obligaciones de estudio de proyectos, aprobación y presupuesto, de acuerdo a las prioridades del Municipio con el fin de proteger intereses y derechos colectivos, y que cuenta con un Comité Local de Atención y Prevención de Desastres, con lo cual cumple con el ordenamiento legal. Finalmente, propuso como excepción la ausencia de responsabilidad por parte del Municipio. Empresa de Obras Sanitarias de Caldas - EMPOCALDAS S.A. , Por intermedio de apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que no existen fundamentos fácticos ni jurídicos, por cuanto no amenaza, ni vulnera los derechos colectivos invocados por el actor.

Como excepciones propuso la inexistencia de derechos colectivos vulnerados, la falta de legitimación por pasiva, la ausencia de responsabilidad y la responsabilidad por parte de los usuarios en la instalación de los hidrantes. PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Manizales, mediante sentencia de 08 de marzo de 2012 accedió parcialmente a las pretensiones de la acción popular, al considerar que los hidrantes instalados en el Municipio de la Dorada (Caldas) se hallan en condiciones inadecuadas para atender cualquier emergencia que pudiera presentarse, pues están taponados, dañados o suspendidos, comprometiendo de esta forma los derechos e intereses colectivos. Es ostensible la omisión por parte de las entidades demandadas que no realizaron las acciones necesarias para el control, reparación y adecuación de estos, pues si bien es cierto el Municipio de la Dorada (Caldas) no ejecuta de manera directa la instalación de los hidrantes, tiene el deber de control y vigilancia de acuerdo a la Constitución Política de Colombia. Como consecuencia de lo anterior, ordenó a Empocaldas S,A, E.S.P. que en un término de tres meses adoptara las medidas necesarias para reparar los 25 hidrantes y al Municipio de la Dorada Caldas para que en ejercicio de sus funciones de vigilancia y controladote las medidas necesarias para lograr el correcto funcionamiento de los hidrantes, su periódica revisión y mantenimiento. Finalmente, negó el reconocimiento del incentivo económico al considerar que el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 que establecía esta figura no se encontraba vigente a la fecha en que se dicta la sentencia.

RECURSO DE APELACION La parte demandante presentó recurso de apelación en el que solicita se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia y como consecuencia se reconozca el incentivo económico. Para tal efecto, sostiene que la demanda se presentó el 4 de junio de 2008, fecha en la que estaban vigentes los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, y que el proceso se rigió por esta normatividad al agotarse todas las etapas procesales antes de la promulgación de la ley que derogó ésta disposición. Afirma que de acuerdo al artículo 2 de la ley 1425 de 2010, que derogo el artículo que regulaba el incentivo, esta disposición empezó a regir a partir de su promulgación, esto es, el 29 de diciembre de 2010, produciendo efectos a partir de esa fecha, por lo que no es dable entonces otorgarle efectos retroactivos a la ley, ni desconocer una situación jurídica consolidada. SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia de 17 de mayo de 2012 confirmó la sentencia de primera instancia al considerar que la Ley 1425 del 29 de diciembre de 2010 derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que establecían los incentivos económicos, y determinó en su artículo segundo que entraría en vigencia a partir de su promulgación, por lo cual al momento de proferirse la sentencia la figura de los incentivos no se encontraba vigente. En consecuencia de lo anterior, el actor no tiene derecho al incentivo económico de que trataba el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

SOLICITUD DE REVISION

El actor no comparte el fallo del Tribunal Administrativo de Caldas, en relación al reconocimiento del incentivo económico, pues bien es cierto la Ley 1425 de 2010 eliminó el reconocimiento del incentivo económico en las acciones populares, debe tenerse en cuenta que para el momento en que se inició la acción popular, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 se encontraban vigentes, por lo cual el debía ser reconocido el incentivo económico. Lo anterior, debido a que el derecho al incentivo económico es sustancial, y por lo mismo no es procedente aplicar el principio de retroactividad de las leyes, sino, su análisis debe contraerse a la situación jurídica consolidada al momento de exigir su cumplimiento, o sea, para cuando la acción popular para el caso concreto fue instaurada. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 0117 de 2010, por medio del cual se adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, sin atender su especialidad, conocer de la selección para su eventual revisión de las providencias proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, previo reparto efectuado por el Presidente del Consejo de Estado. Por lo anterior, le corresponde a la Sección Segunda decidir sobre la selección o no para revisión eventual de las providencias proferidas por los Tribunales Contencioso Administrativos del país, dentro de las acciones populares instauradas por los ciudadanos contra las entidades públicas tanto del orden nacional, como departamental y municipal, por vulneración de los derechos colectivos.

La Ley 1285 de 2009, en el artículo 11 consagró el mecanismo de la revisión eventual en las acciones populares y de grupo, atribuyó al Consejo de Estado, en su condición de de Tribunal de lo Contencioso Administrativo a través de sus Secciones, la competencia para decidir lo pertinente. En virtud de dicho mecanismo, esta Corporación conoce de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, “con el fin de unificar la jurisprudencia”. Dicho medio procede a solicitud de parte o del Ministerio Público y es indispensable que el interesado al impetrar la revisión eventual exponga los motivos en que se fundamenta. En el presente asunto, la solicitud de revisión se fundamentó en que en un caso de similares connotaciones, la Sección Primera del Consejo de Estado accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó el reconocimiento del incentivo al actor, teniendo en cuenta que para el momento en que se admitió la acción popular, los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 se encontraban vigentes y, al ostentar el incentivo económico la categoría de derecho sustancial no es procedente aplicar el principio de retroactividad de las leyes. Esta posición fue asumida recientemente por la Sección Primera de esta Corporación en sentencia del 26 de mayo de 20111 donde reconoció el incentivo al actor, al respecto señaló: Al respecto, el artículo 164 de la Ley 446 de 1998, establece: “Artículo 164. Vigencia en materia contencioso administrativa. En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los

términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones y citaciones que se estén surtiendo se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación”. (Se resalta). En un mismo sentido, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, dispone: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Este último artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-200 de 2002, en la cual se concluye: “En lo que se refiere a los términos que hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, la norma es clara en establecer que estas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación (…)”. (Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 2002, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis) De otro lado, en la sentencia C-619 de 2001, a que se hace referencia en el anterior fallo, la Corte Constitucional manifestó: 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de mayo de 2011, Número de radicación 25000-23-25-000-2006-00376, Consejero Ponente, doctora

María Claudia Rojas Lasso. “Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corte, como también la de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado, han expresado: “El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional. Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. (…) De acuerdo con lo aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior. (…)”. (Cfr. Corte Constitucional, sentencia de 14 de junio de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra). En el mismo sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado, a través de sus diferentes Secciones, se ha pronunciado señalando el principio de irretroactividad de la ley la cual rige hacia el futuro y

precisando que las normas procedimentales son de orden público y de aplicación inmediata, “con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas evento en el cual los procedimientos aplicables para hacer efectivas las normas sustanciales son las vigentes en la época en que estos se adelanten (…)”. (Cfr. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de septiembre 11 de 1998, M.P. Dr. Julio Enrique Correa, exp. 8982). Reiterando esta jurisprudencia, la misma Sección se pronunció sobre el particular: “Otra es la situación respecto de las normas procedimentales o instrumentales que regulan trámites, términos, recursos y competencias y que tienen el carácter de orden público (art. 6º del C.P.C.), pues éstas son de aplicación inmediata y prevalecen sobre las anteriores a partir de su entrada en vigencia, con la excepción prevista en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, respecto de los términos que hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias para hacer efectivas las normas sustanciales son los vigentes en la época en que éstos se adelanten.” (Crf. Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de marzo de 2002, M.P. Dr. Juan Angel Palacio Hincapié, exp, 1997-3983). Por su parte, el Tribunal Administrativo de Caldas en la providencia objeto de la solicitud de revisión, confirmó la sentencia proferida por el Juzgado Octavo

Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales y negó el reconocimiento del incentivo económico, al no estar vigente para la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia (8 de marzo de 2012) lo artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, normas que lo autorizaban. Al respecto esta Corporación2 señaló: En relación con el incentivo para el actor popular, solicitado en la demanda, porque en virtud de su colaboración, se protegieron los derechos colectivos amparados en esta providencia, la Sala lo negará pese a que prosperó la acción popular, por las razones que se explican a continuación. Si bien los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 establecen un estímulo para los actores populares, por cuya gestión se protegen los derechos colectivos, ambas normas fueron derogadas recientemente por la ley 1.425(sic) de 2010, publicada en el Diario Oficial No.47.937, del 29 de diciembre del mismo año. Esta ley, que consta de dos artículos, dispone en el primero: “Derónguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998” y el segundo que: “la presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”. Es así como, la Sala, en vigencia de los arts. 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenidos sustantivo, que su

aplicación requiere de vigencia, y por eso debe regir la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó con vigencia de la ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso de estudio. El efecto de la ley 153 de 1887 se respalda esta posición, como quiera que el art. 3 dispone: “Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”, de manera que si perdió vigencia no se puede aplicar. Además, en el artículo 17 de la misma ley también se apoya esta conclusión, porque siendo el incentivo una expectativa de derecho para el actor popular, no un derecho adquirido con la simple presentación de la demanda, entonces aplica aquello que ordena que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva los anule o cercene”. 2 Ibídem. (…) De lo anterior se colige que las sentencias dictadas por las Secciones Primera y Tercera de esta Corporación, son abiertamente contradictorias en relación con la posibilidad de aplicación retroactiva de la Ley 1425 de 2010, motivo por el cual, la Sala considera que con el asunto objeto de estudio hay lugar a seleccionar para revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 26 de septiembre de 2011, con miras a unificar la jurisprudencia relacionada con el reconocimiento y pago del incentivo económico, en aquellos casos similares al que actualmente se debate. Es conveniente advertir que aunque mediante providencia de 23 de febrero de

2011 la Sección Tercera de esta Corporación3 dispuso la selección de una acción popular, con el propósito de que se unificara la jurisprudencia en cuanto a la concesión del reconocimiento del incentivo económico en vigencia de la Ley 1425 de 2010, tal circunstancia no invalida la posibilidad de seleccionar para revisión el asunto de la referencia, como quiera que de conformidad con el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, establece: i) la finalidad del mecanismo de revisión eventual de acciones populares es unificar jurisprudencia, ii) mientras la Sala Plena de esta Corporación no haya proferido un fallo en dicho sentido, hay lugar a la Selección, y iii) que se cumplan los requisitos para el efecto como ocurrió en el asunto de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE SELECCIONAR PARA REVISION la sentencia de 17 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, dentro de la acción popular promovida por RUBEN DARIO GIRALDO MONTOYA contra el Municipio de la Dorada (Caldas) y la Empresa de Obras Sanitarias de Caldas - EMPOCALDAS S.A., 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Providencia de 23 de febrero de 2011, Actor: Javier Elías Arias Idagarra, Consejero Ponente doctora Stella Conto Díaz del Castillo. Ejecutoriada la presente providencia vuelva el expediente al Despacho para lo pertinente.

COPIESE, NOTIFIQUESE, Y CUMPLASE.

VICTOR HERNANDO ALVARADO GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO E. GOMEZ ARANGUREN BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO