CE-17001-33-31-003-2009-00129-01(AP)REV-2012

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil doce (2012) Radicación número: 17001-33-31-003-2009-00129-01(AP)REV

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA Demandado: MUNICIPIO DE PENSILVANIA La Sala decide la solicitud de revisión eventual del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas el 22 de abril de 2010, que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales el 14 de enero de 2010, que negó las pretensiones de la demanda de la acción popular de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Javier Elías Arias Idárraga instauró acción popular contra el municipio de Pensilvania con el fin de obtener el amparo de los derechos al goce de un espacio público y la utilización de los bienes de uso público; a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes y a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, que considera vulnerados por la accionada, porque construyó

sobre el andén (esquina de la alcaldía), lo cual impide la libre movilidad de los ciudadanos en general y en particular aquellos que se movilizan en silla de ruedas o que llevan coches para bebes, obligándolos a transitar por la vía pública.

Para el efecto solicitó: 2

Actor: Javier Elías Arias Idárraga Exp. 17001-33-31-003-2009-00129-01 “a) Que se ordene mediante sentencia que la parte accionada es responsable de la violación de los literales d), l) y m) de la ley 472 de 1998. b) Que se condene a la entidad demandada a demoler o tumbar la construcción en mención realizada sobre el espacio público, lo anterior para garantizar la prevalencia del interés general sobre el particular, encaminado en el uso, cuidado y manejo acorde del espacio público y(sic) derecho con rango constitucional. c) De ser necesario se utilice el fuero de atracción, para vincular a quien su Señoría estime pertinente y de igual manera solicito se profiera sentencia extra y ultra petita de ser necesario, para que no se continúen violando literales de la Ley 472 de 1998. d) Se fije el incentivo económico de que habla el artículo 39 de la ley 472 de 1998, al igual se aplique el artículo (sic) 1005, 2359 y 2360 del C.C. a mi favor y a cargo de la entidad accionada”1.

2. La decisión de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 14 de enero de 2010, negó las pretensiones de la acción, por cuanto se

demostró que por una orden dada por el Comandante de la Policía de Pensilvania (Caldas) trabajadores dependientes de la administración municipal demolieron la construcción. Que si bien la construcción fue un obstáculo para las personas que transitaban por el lugar, no se podía perder de vista que la construcción de la garita permitió a la Policía Nacional la vigilancia y control de la seguridad del municipio en un momento en que había intranquilidad por el arribo de grupos insurgentes que operaban en esa zona del departamento, por lo que existía prevalencia del interés general a la seguridad nacional y derecho fundamental a la vida e integridad personal sobre los derechos colectivos invocados en la acción2.

3. El recurso de apelación El señor Arias Idárraga interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia para que se revocara y, en su lugar, se accediera a sus pretensiones, en aplicación del principio Iura Novit Curia y de la buena fe. En otro escrito agregó que de las pruebas obrantes en el proceso se demostró que la garita fue demolida por la administración local durante el trámite de su acción, lo que significaba que prosperó su pretensión de recuperar el espacio público. Que por lo anterior se debía reconocer, también, el incentivo a que tenía derecho3. 1 Folio 3 del cuaderno 1. 2 Folio 58 del cuaderno 1. 3 Folio 74 del cuaderno 1.

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Actor: Javier Elías Arias Idárraga Exp. 17001-33-31-003-2009-00129-01

4. La decisión de segunda instancia El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia del 22 de abril de 2010,

confirmó la decisión de primera instancia, porque consideró que la construcción de la garita, si bien impedía el tránsito por el espacio público, se justificó dada la situación de orden público imperante en el oriente caldense. Que la demolición de la garita se hizo el 24 de junio de 2009, sólo cuando las entidades pertenecientes a la administración pública definieron la conveniencia de continuar con el elemento de defensa mencionado o no, previo análisis y debida ponderación de la situación de orden público en la región4. LA SOLICITUD DE REVISION La parte actora, en dos escritos, solicitó la revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas para que se revocara y se accediera a sus pretensiones. Solicitó que se aplicaran a su favor los principios de Iura Novit Curia y la buena fe y el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil5.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para decidir sobre la solicitud de revisión de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 22 de abril de 2010, con fundamento en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que adicionó un parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 19996 y dispuso que el conocimiento de la selección para la eventual revisión corresponde a todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

2. La revisión eventual en las acciones populares y de grupo La Ley 1285 de 2009, por la cual se reforma la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la

Administración de Justicia, dispuso en su artículo 11, en relación con el mecanismo eventual de revisión, lo siguiente: 4 Folio 27 del cuaderno 2. 5 Folios 41 y 42 del cuaderno 2. 6 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo No. 55 de 2003. 4

Actor: Javier Elías Arias Idárraga Exp. 17001-33-31-003-2009-00129-01 “ARTICULO 11. Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, que formará parte del Capítulo Relativo a la organización de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el cual tendrá el siguiente texto: “Artículo 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. <Inciso 2º del Proyecto de Ley, INEXEQUIBLE> La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8)

días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…).” (Subrayas fuera del texto) De esta disposición se extraen los siguientes presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, los cuales fueron precisados por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en providencia del 14 de julio de 20097: (i) La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. Es improcedente que el Consejo de Estado decida revisar de manera oficiosa las providencias que se profieran en una acción popular o de grupo8. 7 Auto de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 8 El proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República contemplaba la posibilidad de que el Consejo de Estado, de oficio, pudiere acceder a la revisión de determinadas providencias; sin embargo, la Corte

Constitucional, con ocasión del pronunciamiento previo y automático de constitucionalidad respectivo, declaró inexequible dicho aparte (Sentencia C – 713 de 2008 MP: Clara Inés Vargas Hernández) al señalar que: “8.- Así mismo, deberá declarar inexequibles las expresiones “de oficio o” y “Al efectuar la revisión se 5

Actor: Javier Elías Arias Idárraga Exp. 17001-33-31-003-2009-00129-01

(ii) Que la solicitud se presente dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso. (iii) Que la providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. Lo que descarta que se pueda pedir la revisión de un auto o sentencia proferidos por un Juzgado Administrativo. (iv) Que la providencia cuya revisión se pretende sea de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. No es posible que la solicitud de revisión se refiera a algún aspecto suscitado durante el trámite del proceso y que no hubiere sido objeto de pronunciamiento expreso en la providencia respectiva. Por lo tanto, no es viable por este mecanismo revisar algún aspecto que no fue expresamente tratado en la providencia. Tampoco procede respecto de providencias por medio de las cuales no se dé por finalizado o no se determine el archivo del respectivo proceso, como el auto que deniega una prueba. Pero sí procede, por ejemplo, respecto de un auto que acepte un desistimiento que dé lugar a la terminación del proceso o el que apruebe una conciliación que produzca el mismo efecto o la providencia que decrete la perención del proceso.

(v) Que tenga como propósito la unificación de jurisprudencia. Para la selección de una providencia se debe tener en cuenta que el Consejo de Estado, como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es “responsable de garantizar que tanto los Jueces y Tribunales que integran la Jurisdicción […], como los órganos y entidades que ejercen funciones administrativas, al igual que los usuarios de dicha Jurisdicción, cuenten con una jurisprudencia uniforme -que no inmutabley constante, respetuosa de los principios de igualdad, seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y publicidad de la actividad judicial”9. Desde esta perspectiva, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, en la providencia citada, estableció algunos eventos –a título decidirá sin las limitaciones propias de los recursos”, del inciso primero del artículo 11, por cuanto riñen con los postulados del debido proceso (art. 29 CP). En efecto, como la configuración de las acciones populares y de grupo parte de la base de que el trámite de recursos exige una suerte de legitimación por activa, es necesaria la intervención y solicitud directa de las partes. En esa medida, permitir que la revisión eventual opere de manera oficiosa y que el Consejo de Estado pueda decidir sin ningún tipo de limitación, implicaría transferir una facultad reservada a las partes, entre las que se encuentra el Ministerio Público como garante de los intereses colectivos y de la sociedad en general, resulta contrario al debido proceso y a los derechos de los sujetos involucrados.” 9 Auto citado del 14 de julio de 2009, Exp. AG-2007-00244-01 (IJ) C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

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Actor: Javier Elías Arias Idárraga Exp. 17001-33-31-003-2009-00129-01 enunciativoen los que puede ser necesario unificar la jurisprudencia a través del Mecanismo Eventual de Revisión, así:  Cuando uno o varios de los temas contenidos en la providencia respectiva hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora;  Cuando uno o varios de los temas de la providencia, por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación;  Cuando sobre uno o varios de los temas de la providencia no hubiere una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de esta Corporación.  Cuando uno o varios de los temas de la providencia no hubieren sido objeto de desarrollos jurisprudenciales, por parte del Consejo de Estado.

También consideró que el Mecanismo no era absoluto ni automático, tesis que en esta oportunidad prohíja la Sala, así: “[…] en todo caso, resulta necesario precisar que la configuración, en todos aquellos asuntos concretos, de una o varias de las hipótesis señaladas o de las demás que puedan llegar a establecerse, no obliga a la selección de todos ellos por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto. Por consiguiente, a) las particularidades de cada asunto; b) el

cumplimiento de los requisitos legales para la procedencia de la solicitud de revisión; c) la configuración de uno o varios de los eventos que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado y d) la importancia y trascendencia de los temas que se debatan en la providencia objeto de la solicitud correspondiente, serán los parámetros que esta Corporación tendrá en cuenta para efectos de definir la selección, o no, de la providencia respectiva, lo cual, por supuesto, deberá estar contenido en la motivación a que haya lugar.”10 (vi) Que la solicitud de revisión esté sustentada. No obstante el artículo 11 de la Ley 1285 guarda silencio en este aspecto, se considera que dada la finalidad de este mecanismo, resulta indispensable, para su procedencia, que el interesado, a través de la solicitud pertinente, exponga las razones por medio de las cuales considera que la providencia definitiva objeto de la petición puede ser seleccionada. Como lo señaló la Corporación en la providencia del 14 de julio de 2009, la sustentación de la petición de revisión -que en lo posible será examinada y apreciada sin mayor rigorismo-, deberá presentarse y estructurarse con arreglo a 10 Ibídem. 7

Actor: Javier Elías Arias Idárraga Exp. 17001-33-31-003-2009-00129-01 las siguientes orientaciones: a).- Se deberán precisar o identificar los aspectos o materias que, según el interesado, ameritan la revisión de la providencia correspondiente, con la finalidad de unificar jurisprudencia. b).- Lo anterior no supone, de manera ineludible, la necesidad de que el

interesado deba expresar o listar, de manera detallada, exhaustiva o absoluta, las normas o posiciones jurisprudencialmente diversas en las cuales se origina la invocada contradicción jurisprudencial o la necesidad de la pretendida unificación. c).- Con todo, comoquiera que la sustentación no se rige bajo los mismos parámetros que se exigen para la procedencia de cualquier recurso, los aspectos o temas que indique el interesado no marcarán ni delimitarán la competencia del Consejo de Estado para encontrar otras materias que a su vez sean susceptibles de ser revisadas. Ahora bien, como la finalidad de la revisión es la unificación de la jurisprudencia, no es posible utilizarlo como un nuevo recurso o una instancia adicional dentro del trámite de las acciones populares o de grupo. Por lo tanto, se descarta la posibilidad de exponer razones de inconformidad con la providencia o replantear el tema de fondo ya discutido y definido en las instancias respectivas.

3. Caso Concreto La Sala debe decidir si en el presente caso la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 22 de abril de 2010 debe ser seleccionada para revisión, para lo cual se examinará si cumple con los presupuestos señalados en el acápite anterior para la procedencia de este mecanismo eventual, así: La revisión eventual fue solicitada por el accionante el 30 de abril y el 3 de mayo de 2010 y la providencia que se solicita revisar fue notificada por edicto fijado el 29 de abril de 2010 y desfijado el 3 de mayo del mismo año11. Por lo tanto, la solicitud cumple con los presupuestos de oportunidad y legitimación para

interponerla. También se cumple con el presupuesto de que la providencia fuera dictada por un Tribunal Administrativo y que haya puesto fin al proceso, pues se trata de la sentencia de segunda instancia que confirmó la decisión del Juzgado. Sin embargo, la sentencia no será seleccionada para revisión, pues la solicitud no cumple con la debida sustentación para efectos de establecer el tema o aspecto que amerita la unificación de la jurisprudencia. En efecto, la pretensión del actor no es unificar la jurisprudencia, en la medida en que no expone, si quiera, una 11 Folio 40 del cuaderno 2. 8

Actor: Javier Elías Arias Idárraga Exp. 17001-33-31-003-2009-00129-01 síntesis o referencia sobre las razones con este propósito. Por el contrario, se limita a insistir en la aplicación de los principios de iura novit curia y de la buena fe, para que se acceda a las pretensiones de su demanda, pretendiendo un nuevo análisis del tema, como si se tratara de un recurso o una tercera instancia, lo cual desconoce que el propósito único de este mecanismo es la unificación de la jurisprudencia.

La tarea de unificación jurisprudencial, a través del mecanismo de revisión eventual, está orientada a dar claridad, evitar confusiones o contradicciones o llenar vacíos para futuros casos y no para hacer un control de legalidad de la providencia que se pide revisar frente a los puntos de hecho y de derecho tenidos en cuenta por el juzgador, como lo pretendido por el actor en este caso. En conclusión, como la solicitud objeto de estudio no cumple con las exigencias de expresar los motivos por los cuales acude a pedir la revisión de la sentencia

proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas con el fin de unificar la jurisprudencia, la misma no será seleccionada para revisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO. NO SELECCIONAR para revisión la sentencia proferida el 22 de abril de 2010 por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro de la acción popular instaurada por el señor Javier Elías Arias Idárraga contra el municipio de Pensilvania - Caldas. SEGUNDO. NOTIFICAR por estado esta providencia a las partes y al Ministerio Público. TERCERO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, dejando en Secretaría General las constancias correspondientes. Cópiese, Notifíquese Y Cúmplase Esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. 9

Actor: Javier Elías Arias Idárraga Exp. 17001-33-31-003-2009-00129-01

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidente

MAURICIO TORRES CUERVO ALBERTO YEPES BARREIRO