CE-17001-33-31-003-2009-00223-01(AP)REV-2014

INCENTIVO ECONOMICO - Reiteración de la tesis de unificación jurisprudencial de Sala Plena: reconocimiento del incentivo económico es improcedente aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010 En aplicación de la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, la Sala considera que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 12 de mayo de 2009, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago y así se declarará en la parte resolutiva.

FUENTE FORMAL: LEY 1425 DE 2010 - ARTICULO 11

NOTA DE RELATORIA: En cuanto a la decisión que unificó la jurisprudencia sobre la improcedencia en el reconocimiento del incentivo económico aún en los procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010, ver: sentencia de Sala Plena, del 3 de septiembre de 2013, C.P.

Mauricio Fajardo Gómez, exp. 17001-33-31-001-2009-01566-01(IJ).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014) Radicación número: 17001-33-31-003-2009-00223-01(AP)REV

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA Demandado: E.S.E. HOSPITAL FELIPE SUAREZ DE SALAMINA Y OTRO Procede la Sala a revisar la providencia de 31 de marzo de 2011 proferida

por el Tribunal Administrativo de Caldas dentro de la acción popular promovida por Javier Elías Arias Idárraga contra la E.S.E. Hospital Suárez de Salamina - Centro de Salud San Félix, y el Ministerio de Protección Social, previos los siguientes: ANTECEDENTES JAVIER ELIAS ARIAS IDÁRRAGA, en ejercicio de la acción popular presentó demanda contra la E.S.E. Hospital Suárez de Salamina - Centro de Salud San Félix y el Ministerio de Protección Social, con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. Manifestó, que a la fecha no ha realizado el estudio de sismicidad en la planta física donde opera la E.S.E. Hospital Suárez de Salamina, contrariando lo establecido en el artículo 54 de la Ley 400 de 1997. Solicitó que se declare la protección de los derechos colectivos invocados y se ordene a la entidad demandada adoptar las medidas administrativas y operativas a que haya lugar para que cese la vulneración de dichos derechos; igualmente, pidió se le reconozca el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y se condene en costas a la parte demandada. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La E.S.E. Hospital Departamental Felipe Suárez de Salamina - Centro de Salud San Félix y el Ministerio de Protección Social, a través de sus apoderados se opusieron a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:

E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL FELIPE SUÁREZ DE SALAMINA –

CENTRO DE SALUD SAN FÉLIX.

Manifestó que el estudio de vulnerabilidad sísmica no se ha realizado pues

carece de presupuesto para tal fin, como quiera que dicha responsabilidad recae en el Ministerio de Protección Social, quien es el encargado de cofinanciar el proyecto. Adicionalmente, señaló que el examen sobre la sismicidad de conformidad con el artículo 54 de la Ley 400 de 1997 debe efectuarse en aquellas edificaciones ubicadas en zonas de amenaza sísmica alta o intermedia, no obstante el demandante no demostró que el Hospital se encontrara localizado en un sector con dichas características. MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Indicó que dentro de las funciones atribuidas por la Constitución Política y la ley no se encuentra la de realizar estudios sísmicos, pues dicha obligación corresponde al respectivo ente territorial y a la autoridad encargada de otorgar los permisos exigidos para los proyectos de construcción. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva y en virtud del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, cualquier otra que surja dentro del trámite del proceso. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo de Manizales, mediante sentencia de 22 de octubre de 2010, consideró no probada la excepción propuesta por el Ministerio de Protección Social y negó la protección solicitada y el reconocimiento del incentivo económico, con fundamento en lo siguiente: De conformidad con la Ley 400 de 1997, el Decreto 33 de 1998 y el Oficio de 24 de marzo de 2010, expedido por el Instituto Colombiano de Geología y Minería, el Municipio de Salamina se encuentra en zona de amenaza sísmica alta, no obstante debe tenerse en cuenta que de acuerdo con la certificación

que obra en el expediente, el Centro de Salud San Félix es una dependencia de la E.S.E. Hospital Departamental Felipe Suárez, de primer nivel de complejidad y por tanto no presta servicio de cirugía. Así las cosas, no es obligatorio realizar el estudio de sismicidad, pues la edificación donde se ubica el Centro de Salud no se encuentra señalada en el artículo 54 de la Ley 400 de 1997. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, por considerar que se encuentra demostrada la vulneración de los derechos colectivos, como quiera que no se ha realizado el estudio de sismicidad exigido por la Ley 400 de 1997. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 31 de marzo de 2011, revocó la providencia dictada en primera instancia, declaró responsable a la entidad demandada de la violación alegada y negó el reconocimiento del incentivo en los siguientes términos: En relación con la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Protección Social, consideró que dentro de las funciones establecidas por la ley no se encuentra ninguna que lo obligue a realizar confinaciones para efectuar el estudio sísmico y por consiguiente la declaró probada. Ahora bien, sobre el fondo del asunto indicó que el Centro de Salud San Félix es un organismo que atiende urgencias, que se encuentra en una zona de amenaza sísmica alta y a pesar de ello incumple con la realización del estudio y vulnera los derechos colectivos invocados. Finalmente, negó el reconocimiento del incentivo económico con fundamento

en que éste constituyó una mera expectativa para el actor, pues la primera instancia las pretensiones no prosperaron y al momento de proferir la sentencia de segunda instancia se encontraba vigente la Ley 1425 de 2010, que derogó los artículos que establecían dicho incentivo. SOLICITUD DE REVISIÓN La parte demandante, mediante escrito presentado el 11 de abril de 20111, solicitó que se revise el fallo proferido 31 de marzo de 2011, con el fin de que se unifique la jurisprudencia en relación con el pago del incentivo en las acciones populares. Para el efecto, señaló que el Consejo de Estado ha proferido providencias contradictorias en relación con el reconocimiento del incentivo en aquellos procesos iniciados con anterioridad a la Ley 1425 de 2010, por lo cual se hace indispensable unificar su posición. El reconocimiento del incentivo no constituye una mera expectativa, pues la presentación de la acción es generadora de derecho, como quiera que con ella se persigue la protección de los derechos colectivos y el pago del incentivo económico. 1 Folios 53 a 55. Cuaderno Principal. Manifestó que no puede considerarse que cuando la sentencia se dicte después de la entrada en vigencia de la Ley 1452 de 2010 no tiene el actor derecho a percibir el referido incentivo, máxime si se tiene en cuenta que ésta se pudo haber dictado con anterioridad a dicha ley. La anterior solicitud fue atendida mediante providencia de 28 de julio de 2011. Para resolver, se CONSIDERA De conformidad con los artículos 11 de la Ley 1285 de 2009 y 1° del Acuerdo 0117 del 12 de octubre de 2010, por medio del cual se modificó el

reglamento interno de esta Corporación, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para decidir el presente asunto, y a través de sus Secciones seleccionó para su revisión las sentencias proferidas por los Tribunales Contenciosos Administrativos, en procesos que se iniciaron en ejercicio de la acción popular, en los que se accedió a las súplicas de la demanda y se negó el reconocimiento del incentivo económico, porque el actor no asistió a la audiencia de pacto de cumplimiento o por la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 29 de diciembre de 2009. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: El señor Javier Elías Arias Idárraga presentó solicitud de revisión del fallo de segunda instancia, en el que pidió se le reconozca y pague el incentivo consagrado en la Ley 472 de 1998, pues considera que tiene derecho a éste, por haberse generado tal derecho con la presentación de la acción popular. El Consejo de Estado desde la expedición de la Ley 1425 de 2010, mantuvo posiciones encontradas en relación con el reconocimiento del incentivo económico en aquellos procesos iniciados con anterioridad a la expedición de la misma. Por una parte, sostuvo que por tratarse de normas de naturaleza sustantiva su aplicación requería que se encontraran vigentes, por tanto concluyó que mal podría reconocerse el incentivo cuando ya no existía la norma que lo creó, y en gracia de discusión, si se tratara de normas procesales tampoco procedería el reconocimiento pues su aplicación debía efectuarse de forma inmediata. De otra parte, se afirmó que era procedente

su reconocimiento pues al tratarse de normas de carácter procedimental y haberse iniciado la acción en vigencia de la Ley 472 de 1998, esta era la normativa aplicable, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 y 40 de la Ley 153 de 1887. Con el fin de unificar el criterio en relación con esa materia, mediante sentencia de 3 de septiembre de 2013 la Sala Plena de esta Corporación profirió sentencia en la que definió la procedencia o no del reconocimiento del incentivo económico en los procesos promovidos con anterioridad a la expedición de la Ley 1425 de 2010. Sobre el particular, señaló la imposibilidad de reconocer incentivos aun en aquellos procesos iniciados antes de la derogatoria de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, en los siguientes términos: “(…) La Sala estima que el análisis relacionado con la naturaleza jurídica de los ya derogados artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 en cualquier caso lleva a la misma conclusión, esto es a la improcedencia de reconocer el estímulo económico, no obstante se trate de acciones populares promovidas antes de que entrara en vigor la Ley 1425; dicho de otra manera, indistintamente del carácter sustantivo o procedimental que pudiere predicarse respecto de las disposiciones abolidas, la conclusión a la cual debe arribarse, tal como se determinará en este proveído, es que por virtud de la decisión del legislador, el incentivo económico despareció del ordenamiento jurídico y, con ello, la posibilidad legal de seguir reconociéndolo dentro de

las decisiones judiciales en aquellos asuntos iniciados antes de la promulgación de la Ley 1425, al margen de sí los preceptos del actor popular correspondían, o no, a normas de naturaleza sustantiva o procesal (…) (Se Subraya) La Sala consideró que independientemente de la naturaleza de los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, esto es, procedimental o sustancial, no procede su pago, por las siguientes razones: Lo anterior por cuanto las normas sustanciales requieren de su vigencia para que puedan ser aplicadas, por tanto, en el asunto bajo estudio, el juez carece de un fundamento jurídico que le permita ordenar el pago del incentivo económico, como quiera que para la fecha en que se profirió la sentencia los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 ya habían sido derogados por virtud de la Ley 1425 de 2010. Sí se tratara de normas de carácter procedimental, tampoco procedería su reconocimiento, pues en principio todas las leyes aplican hacia el futuro y desde el momento de su expedición sin perjuicio de los derechos adquiridos. Tal reconocimiento constituía una mera expectativa, pues se trataba de un derecho no consolidado, en la medida en que esto sucedía cuando el proceso concluía y el incentivo era reconocido. Así mismo, indicó que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece una excepción adicional al mandato de que las leyes aplican desde que son proferidas, esto es, cuando los términos hubieren empezado a correr y las actuaciones y diligencias ya hubieren comenzado, en cuyo caso se regirán

por la ley vigente al tiempo de su iniciación. No obstante, afirmó la Sala, que la excepción contenida en la mencionada Ley 153 de 1887 no es aplicable en este asunto, pues las normas derogadas no regulaban términos, ni tampoco se había iniciado alguna actuación que estuviere en curso respecto del eventual reconocimiento del incentivo, es decir, no se había consolidado ningún derecho. En gracia de discusión, si se tratara de derechos consolidados, en virtud del artículo 18 de la Ley 153 de 1887, la ley posterior tendría aplicación inmediata si estuviera de por medio la moralidad y la utilidad pública.

Textualmente expresó: “(…) el artículo 18 de la Ley 153 de 1887 – relacionado con el ejercicio de los derechos o situaciones consolidadas bajo la ley anterior-, en su primer inciso dispone, de manera imperativa que tendrán aplicación y efecto inmediato las leyes mediante las cuales se restrinjan derechos consolidados siempre que esté de por medio la moralidad pública, la salubridad o la utilidad pública, cuestiones que se configuran claramente en el presente caso comoquiera que la eliminación del incentivo en las acciones populares, por parte de la Ley 1425, tuvo como fundamentos tanto evidentes propósitos de moralidad pública como de utilidad pública(…)” Finalmente concluyó: “El acceso al incentivo económico dentro de aquellos procesos iniciados en ejercicio de la acción popular antes de la expedición de la Ley 1425 resulta improcedente, habida cuenta de la inexistencia de los preceptos que, con ocasión de la expedición de dicha ley, preveían el reconocimiento

de tal estímulo” (Se subraya) En consecuencia, en aplicación de la sentencia de unificación dictada por esta Corporación, la Sala considera que en el asunto bajo estudio, aun cuando la acción se haya presentado con anterioridad a la derogatoria del incentivo, esto es, el 12 de mayo de 2009, el actor no tiene derecho a su reconocimiento y pago y así se declarará en la parte resolutiva. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, FALLA: ESTÉSE a lo resuelto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de 3 de septiembre de 2013, proferida en el expediente No. 2009-01566-01, en relación con la solicitud de unificación de jurisprudencia. NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO