CE-17001-33-31-003-2009-01474-01(AP)REV-2011

ACCION POPULAR - Revisión no es instancia adicional en el trámite La eventual revisión no es nuevo recurso ni supone una instancia adicional en el trámite de la acción popular, precisamente porque no es un mecanismo de control de legalidad de la sentencia respectiva, es decir, que no está concebida para exponer razones de inconformidad respecto de la providencia cuya revisión se pretende; tampoco para replantear temas que ya fueron objeto de litigio y, por ende, decididos en las respectivas instancias. La eventual revisión no puede servir para dirimir en cada caso la correcta interpretación y aplicación de las normas, pues de ser así, antes que unificar podría llevar a la dispersión de la jurisprudencia; la tarea de unificación jurisprudencial está orientada a dar claridad, evitar confusiones y contradicciones o llenar vacios para casos futuros.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la revisión eventual, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 20 de enero de 2011, Rad. 2008-00320, MP. Mauricio Torres

Cuervo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 17001-33-31-003-2009-01474-01(AP)REV

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRADA Demandado: MUNICIPIO DE LA MERCED La parte accionante mediante escrito visible a folio 29, solicita la eventual revisión de la sentencia de 3 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso

Administrativo de Caldas, que revocó el fallo de 22 de noviembre de 2010, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, por medio del cual negó las pretensiones y en su lugar accedió a las súplicas de la demanda incoada por Javier Elías Arias Idarraga contra el Municipio de La Merced - Caldas. LA DEMANDA El accionante actuando en nombre propio y en ejercicio de la Acción Popular, instauro demanda contra el Municipio de La Merced (Caldas), con el fin de obtener la protección de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres técnicos. Como consecuencia de lo anterior solicitó declarar que la accionada vulneró por omisión los derechos colectivos invocados como conculcados; ordenarle ejecutar en el corto plazo, los estudios de vulnerabilidad sísmica; en caso de Pacto de Cumplimiento, se nombre una persona natural o jurídica como auditora, para que vigile y asegure el cumplimiento de lo pactado; y reconozca el incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos: La Entidad demandada, es una persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa y Representada legalmente por el Alcalde. La Ley 400 de 1997 en su artículo 54 determina que en un plazo de 3 años contados a partir de su vigencia, se debe evaluar la vulnerabilidad sísmica de las construcciones existentes, cuyo uso las clasifique como edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, localizadas en zona de amenaza sísmica e intermedia, como es el caso del Municipio de La Merced.

En el Municipio funciona el Cuerpo de Bomberos Voluntarios en un inmueble de atención a la comunidad, el cual no ha efectuado hasta la fecha, el estudio de sismicidad en el inmueble. Finalmente indicó que el Municipio debe responder por el estudio de sismicidad de la edificación donde funciona el Cuerpo de Bomberos Voluntarios. CONTESTACION DE LA DEMANDA Mediante Auto de 1° de septiembre de 2009 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Manizales. Admitió la Acción Popular y ordenó notificar a las partes. (Fls. 3-4 C-2) El Municipio de La Merced (Caldas) mediante apoderado dio contestación a la demanda de folios 26 a 39, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y solicitó se declarara la improcedencia de la presente acción. El actor parte de múltiples supuestos erróneos y más que eso manifiesta una evidente incongruencia entre el tipo de acción presentada, los hechos narrados y las pretensiones solicitadas. En la demanda se indicó que se debía hacer cumplir la Ley 400 de 1997, por la cual se establece la necesidad de realizarse estudios de vulnerabilidad sísmica de las construcciones, lo cual demuestra que el actor lo que realmente pretende es el cumplimiento de una serie de disposiciones que se relacionan directamente con la ejecución de un estudio sísmico de la planta física donde se encuentra funcionando el Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Municipio de La Merced, lo cual debe ser solicitado mediante una acción de cumplimiento y no popular, pues existe otro medio más adecuado para hacer efectivas sus pretensiones.

Indicó el Cuerpo de bomberos Voluntarios tiene sus propias instalaciones, porque no pertenece al Municipio sino que se trata de una Entidad sin ánimo de lucro, dedicada a realizar actividades de prevención y control de incendios y demás calamidades conexas del Municipio de La Merced, en virtud de un Contrato de Prestación de Servicios, suscrito entre las partes. Además según información aportada por el Comandante del Cuerpo de bomberos, las instalaciones en las que se encuentras ubicados, sí cuenta con los estudios requeridos, toda vez que, en la actualidad dichas instalaciones se encuentran siendo objeto de mejoras y por lo mismo, ha tenido que solicitar los permisos y licencias exigidas en dichos casos, las cuales han sido otorgadas, previa verificación por parte de las autoridades competentes de la existencia de planos acordes con la normatividad vigente, incluyendo las normas de sismicidad. En esas condiciones precisó que los motivos expuestos, por sí solos son suficientes para desestimar las pretensiones de la demanda, pues quedó en evidencia que el Municipio no ha incumplido con ninguna de sus obligaciones en cuánto a los derechos e intereses colectivos, a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente y los demás citados por el actor. PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales mediante sentencia de 22 de noviembre de 2010 (Fls. 1418y ss) negó las pretensiones de la acción popular por cuanto no observó vulneración a un interés colectivo. De conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable, existe la obligación de

evaluar la vulnerabilidad sísmica de las edificaciones existentes e indispensables y de atención a la comunidad, localizadas en zonas de amenaza sísmica alta e intermedia, con miras a ser intervenidas o reforzadas para llevarlas a un nivel de seguridad igual al de una nueva construcción con observancia de las exigencias de sismo resistencia. Conforme a las pruebas obrantes en el expediente, el Municipio de La Merced, se encuentra en zona de vulnerabilidad sísmica intermedia, siendo necesario que las edificaciones indispensables y de atención a la comunidad antes de la vigencia de la Ley 400 de 1997 deban contar con los estudios pertinentes para evaluar tal situación. Siendo la finalidad de la norma en comento, establecer la obligación de realizar el estudio de vulnerabilidad sísmica y las reparaciones estructurales a que hubiere lugar con el fin de que las instalaciones objeto de la misma puedan prestar su servicio y mantengan su utilidad en el caso de un siniestro. En el presente caso, la sede donde funciona el Cuerpo de bomberos Voluntarios del Municipio de La Merced que pertenece a la Entidad sin ánimo de lucro, debido a la donación efectuada por la Junta Central de la Acción Comunal, cuenta con el estudio de vulnerabilidad sísmica solicitado por la ley 400 de 1997, como lo informó a éste Despacho el Alcalde Municipal en la contestación a la demanda y el Comandante del cuerpo de Bomberos. En esas condiciones en el sub examine no existe vulneración del derecho colectivo reclamado como vulnerado por el actor, por lo que es procedente igualmente negar el incentivo, por cuanto la presente acción no tiene vocación de prosperidad.

SEGUNDA INSTANCIA

El Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, mediante sentencia de 3 de marzo de 2011, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la providencia de 22 de noviembre de 2010, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, revocándola y en su lugar accediendo a las súplicas de la demanda y negando el reconocimiento y pago del incentivo. (Fls. 6-25) Precisó que si bien es cierto de las fechas visibles en los planos, son previas a la interposición de la acción popular, estima que los medios probatorios no ofrecen mayor claridad sobre la aplicación de las regulaciones del caso, dado que no se encuentran en el acervo probatorio elementos de juicio que permitan determinar el procedimiento que se llevó a cabo para desarrollar los planos de la edificación. Tampoco se observan valoraciones que establezcan la procedencia de los referidos planos, ni las especificaciones requeridas por la norma. De otro lado, el Cuerpo de Bomberos Voluntarios del Municipio de La Merced sólo menciona que los estudios de sismo resistencia fueron donados por un grupo de ingenieros, pero no muestra soporte alguno que acredite tal circunstancia. Finalmente negó el reconocimiento y pago del incentivo por considerar que el accionante se limitó a presentar la acción dejando el proceso abandonado a su suerte y la actividad oficiosa del Juez. SOLICITUD DE REVISION El demandante a folio 29 del expediente, solicito la eventual revisión de la acción popular con el fin de unificar la jurisprudencia respecto del reconocimiento del incentivo

cuando el fallo es favorable a las pretensiones del actor. CONSIDERACIONES Competencia El mecanismo eventual de revisión en las Acciones Populares y de Grupo, fue establecido en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996, el artículo 36A, con el siguiente contenido literal: "(…) La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. (…)”1 (Se resalta) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante Auto de 17 de febrero de 2010, expediente AP-2007-00325-02, M.P. Dra. María Nohemí Hernández

Pinzón, resolvió asumir el conocimiento del referido asunto por importancia jurídica y declaró la nulidad de lo actuado por la Sección Tercera, por considerar: “(…) Pues bien, según la norma anterior, para esta Corporación es totalmente claro que la decisión sobre la selección o no para revisión eventual es de la exclusividad de ‘la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo’, de suerte que la decisión de seleccionar o no las acciones populares para revisar los fallos dictados por los Tribunales Contencioso Administrativos sobre el particular, compete únicamente a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, como máxima autoridad en temas jurisdiccionales dentro del Consejo de Estado. Lo dicho también se sustenta en el numeral 13 del artículo 128 del C.C.A. (Mod. Dto. 597/1988 art. 2º; Ley 446/1998 art. 36), y en el numeral 2º del artículo 37 de la Ley 270 de 1996 –EAJ-, que reconocen la competencia residual en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, (…) Así las cosas, es incuestionable que en la acción popular, conocida en primera instancia por el Juzgado Administrativo del Circuito de Montería y en segunda instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, al no haber sido seleccionada por la Sala Plena, única competente para ello, sino por la Sección Tercera para unificar jurisprudencia en la materia a través del nuevo mecanismo de la revisión eventual, se incurrió en evidente falta de competencia por parte de la mencionada Sección, configurándose así la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del C. de P.C. (…) y además conduce a la

violación directa del ordenamiento constitucional, por la afrenta al debido proceso, que reclama la presencia de un juez competente para asumir el conocimiento de los asuntos judiciales. Por tanto la Sala Plena declarará la nulidad de todo lo actuado en este asunto a partir del Auto del 21 de octubre de 2009, inclusive. (…) Finalmente, como consecuencia de la posición asumida por la Sala Plena en esta providencia, en torno a su competencia para decidir lo atinente a la selección de las acciones populares y de grupo para aplicar el nuevo 1 La Corte Constitucional, mediante sentencia C-713 de 15 de julio de 2008, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández, declaró INEXEQUIBLE la expresión “el Consejo de Estado también podrá actuar como Corte de Casación Administrativa.”, del parágrafo segundo del artículo 11 del proyecto de Ley Estatutaria No. 023 de 2006 Senado y No. 286 de 2007 Cámara, “por la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”, y EXEQUIBLE el resto del mismo parágrafo. mecanismo de revisión eventual, queda revaluada la tesis sostenida por la misma en el fallo del 14 de julio de 2009, dictado dentro del proceso 200123-31-000-2007-00244-01 (IJ) AG. (…)”2 (Se resalta) El criterio referido fue modificado por el Acuerdo No. 0117 de 12 de octubre de 2010, mediante el cual la Sala Plena del Consejo de Estado adicionó un Parágrafo al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, en el sentido de que la selección para

la eventual revisión de las sentencias y demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, será de todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. El mismo Acuerdo estableció que si el asunto es seleccionado para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo decidirá sobre la misma y de la insistencia de que trate el artículo 11, in fine, de la Ley 1285 de 2009, conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero, la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla. En ese orden de ideas ésta Corporación determinó los criterios bajo los cuales debe regirse la decisión sobre la eventual revisión de las sentencias o demás providencias que conllevan la finalización o el archivo del respectivo proceso en el caso de las Acciones Populares y de Grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos del País, destacándose en primer lugar que la competencia para la selección de las providencias referidas es de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo y la decisión de la Sala Plena y, en segundo lugar, que su único fin es la unificación de la jurisprudencia. Requisitos de Procedibilidad De conformidad con lo dispuesto en el Inciso 1º del artículo 11 de la Ley 1285, la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, tiene los

siguientes presupuestos: 1º. Debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público dentro de los 8 días siguientes a la notificación de la providencia. 2 Mediante Auto de 4 de mayo de 2010, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativos resolvió los recursos interpuestos, así como la nulidad propuesta contra la precitada decisión, negando la prosperidad de los mismos. 2º. La sentencia o providencia debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. 3º. Que la sentencia o providencia hubiere sido dictada por el Tribunal Administrativo. 4º. El propósito lo constituye la unificación de jurisprudencia. 5º. Es necesaria la sustentación de la solicitud respectiva. Una vez señalados los presupuestos requeridos para que proceda la selección eventual de una sentencia, en instancia de revisión, debe la Sala a verificar si éstos se cumplen en el caso concreto.

Caso concreto: La petición de eventual revisión fue presentada por el actor el 18 de marzo de 2011 (Fls. 29), contra la sentencia de 3 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas en segunda instancia, la cual quedó ejecutoriada el día 22 del mismo mes y año (Fls. 28), es decir, que la solicitud se elevó dentro del término legal, de los 8 días siguientes a la notificación de la providencia que vencían el 1° de abril de 2011.

El Ad-quem revocó la decisión del Tribunal que negó las súplicas de la demanda, por considerar que si bien es cierto en el proceso obra el correspondiente estudio

anti sísmico del edificio donde funciona el Cuerpo de Bomberos Voluntarios, no es menos cierto que no se probó la procedencia de dicho estudio, en consecuencia accedió al amparo de los derechos colectivos invocados como vulnerados y negó el reconocimiento del incentivo, porque el demandante no efectuó ningún acto procesal encaminado a la protección de los derechos colectivos. Empero, la Sala observa que, no obstante haber cumplido algunos de los presupuestos previamente señalados, no debe accederse a la solicitud de revisión, por las siguientes razones: El demandante afirma que el Consejo de Estado no tiene una posición unívoca en cuanto al reconocimiento del incentivo en los eventos en que se deje de asistir a la Audiencia de Pacto de Cumplimiento, para lo cual fundamenta su petición en las sentencias de 15 de febrero y 18 de octubre de 2007, expedientes 2004-00711-01 y 200202182-01, M.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tabón y Dr. Marco Antonio Velilla Moreno respectivamente, en los que de un lado se afirma que: ”el hecho de no asistir a la Audiencia de Pacto de Cumplimiento no es motivo para calificar al actor popular de negligente y negarle el incentivo”, mientras que en el segundo pronunciamiento se indicó que: “(…) los anteriores comportamientos se alejan de la diligencia con la cual debe actuar el demandante en pro de la salvaguarda de los derechos colectivos amenazados o vulnerados requerida, además para la concesión del incentivo económico previsto en el artículo 39 que, como se anotó, es un reconocimiento a su diligencia y altruismo. Por tanto, no hay lugar a su reconocimiento.”

Para la Sala, las sentencias aludidas por el demandante hacen alusión a situaciones totalmente diferentes, pues la primera se refiere a la inasistencia a la Audiencia de Pacto de Cumplimiento, mientras que en la segunda se hace alusión a la desidia y abandono del proceso por parte del accionante, evento en el cual incurrió el actor. En esas condiciones, en el presente caso no se evidencia la alegada contradicción jurisprudencial de esta Corporación, que pueda dar lugar a la unificación de la jurisprudencia en ejercicio del mecanismo de eventual revisión previsto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009. La eventual revisión no es nuevo recurso ni supone una instancia adicional en el trámite de la acción popular, precisamente porque no es un mecanismo de control de legalidad de la sentencia respectiva, es decir, que no está concebida para exponer razones de inconformidad respecto de la providencia cuya revisión se pretende; tampoco para replantear temas que ya fueron objeto de litigio y, por ende, decididos en las respectivas instancias. La eventual revisión no puede servir para dirimir en cada caso la correcta interpretación y aplicación de las normas, pues de ser así, antes que unificar podría llevar a la dispersión de la jurisprudencia; la tarea de unificación jurisprudencial está orientada a dar claridad, evitar confusiones y contradicciones o llenar vacios para casos futuros.3 En esas condiciones la Sala estima que en el sub-examine no se satisfacen los requisitos generales del mecanismo de la eventual revisión de las providencias decisorias de la acción popular, debiéndose en consecuencia negar la solicitud elevada por la parte actora. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 3 Auto de 20 de enero de 2011, expediente 2008-00320-01 (REV-AP), M.P. Dr. Mauricio Torres Cuervo.

R E S U E L V E: 1º. NO SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Caldas, que revocó el fallo de 22 de noviembre de 2010, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Manizales, por medio del cual negó las pretensiones y en su lugar accedió a las súplicas de la demanda incoada por Javier Elías Arias Idarraga contra el Municipio de La Merced - Caldas 2º. Ejecutoriada esta providencia, DEVUELVASE el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en Sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

ALFONSO VARGAS RINCON LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO