CE-17001-33-31-003-2010-00205-01(AP)REV-2012

FUENTES DEL DERECHO - La jurisprudencia, como criterio obligatorio y auxiliar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 230

PRECEDENTE JUDICIAL - Carácter vinculante / REGLA DE UNIVERSALIDAD - Precedentes judiciales El reconocimiento de fuerza vinculante a los precedentes jurisprudenciales constituye cuestión que en manera alguna resulta ajena a o contradictoria con la tradición jurídica colombiana o con la propia de cualquier otra cultura jurídica, si se tiene en cuenta que esa obligación de respetar el sentido y las razones que sustentan las decisiones previas se encuentra íntimamente ligada a una exigencia que cabe formular respecto de toda actuación judicial con el fin de que pueda catalogarse como ajustada al ordenamiento y que no es otra distinta a que la decisión del juez debe venir fundamentada no en criterios ad-hoc, caprichosos o coyunturales, sino en principios generales o en reglas que puedan ser “universalizables” en la medida en que hayan sido formulados o tenidos en cuenta para la resolución de casos anteriores o se hayan construido para fallar un supuesto específico, pero con la perspectiva de poder aplicarlos a hipótesis semejantes en el futuro. La descrita en el párrafo anterior es la que doctrinalmente ha dado en denominarse “regla de la universalización” o “regla de la universalidad” y ella se conecta, directamente, con la exigencia de respeto o con la fuerza vinculante del precedente. PRECEDENTE JUDICIAL - Obligatoriedad como elemento del derecho a la igualdad, y los principios de buena fe y confianza legítima / PRECEDENTE JUDICIAL - Naturaleza dinámica.

NOTA DE RELATORIA: Sobre confianza legítima frente a actuaciones de autoridades judiciales, ver, Corte Constitucional, sentencia T-538 de 1.994;

Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz; sentencia T-321 de 1.998;

Magistrado Ponente: Alfredo Beltrán Sierra.

PRINCIPIO DE PUBLICIDAD Y MOTIVACION DE LAS DECISIONES JUDICIALES - Deber de incluir la consideración de las decisiones previas de casos análogos en las cuales se fundamentan. El principio de publicidad que informa la actividad judicial, a voces de lo dispuesto por el artículo 228 superior, implica para el juez la obligación de motivar adecuada, coherente y suficientemente sus proveídos, carga de argumentación dentro de la cual se incluye la de considerar y referirse explícita y razonadamente a los pronunciamientos jurisprudenciales antecedentes en los cuales se encuentran argumentos que sustentan sus decisiones frente a casos análogos, como garantía tanto para los sujetos procesales cuanto para la comunidad en general, de que el ordenamiento está siendo interpretado y aplicado de manera consistente y uniforme.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 228

PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE - Concepto y Elementos El precedente judicial, en tanto que elemento jurídico que ejerce una fuerza gravitacional que atrae hacia su contenido los casos concretos que deban ser resueltos en el futuro por el mismo juez o por sus subordinados funcionales ─según que se trate de precedente horizontal o de precedente vertical, respectivamente─ sólo puede estructurarse correctamente a partir de la inescindible conjunción entre (i) los hechos relevantes del caso a decidir, (ii) la

subregla o criterio jurisprudencial en el cual se soporta la decisión adoptada por el juez o tribunal ─la ya comúnmente llamada ratio decidendi─ y (iii) la parte resolutiva del correspondiente fallo ─decisum─. La identidad de patrones fácticos existente entre la decisión constitutiva de precedente y aquella(s) a la(s) cual(es) el mismo puede ser aplicado, es lo que determina que, en principio, el juez deba aplicar la misma subregla jurisprudencial para resolver el nuevo litigio ─stare decisis─, a no ser que pueda y/o deba aducir sólidos argumentos que lo fuercen a apartarse de o a no aplicar el criterio de decisión utilizado en el evento antecedente…Cuanto se acaba de exponer determina que sólo se debe catalogar como y atribuir valor de precedente vinculante a aquellas proposiciones jurídicas en la parte motiva del auto o sentencia que resulten necesarias para explicar la decisión adoptada en la parte resolutiva del pronunciamiento respectivo, siempre entendidas dentro del contexto de los hechos del caso concreto decidido; los demás argumentos o análisis realizados en la providencia que no resulten necesarios para resolver el supuesto fáctico específico juzgado en ese momento, deben reputarse obiter dicta. LINEA JURISPRUDENCIAL - Contenido Las líneas jurisprudenciales, por tanto, constituyen conjuntos de fallos que cuentan con un denominador común caracterizado por determinados patrones fácticos definidos por el juez y el precedente judicial ha de ser manejado como un acervo de criterios concretos de decisión o de subreglas normativas de construcción pretoriana que se basan en la analogía fáctica existente entre casos

previamente decididos y casos nuevos presentados a la consideración de los jueces, de suerte que la decisión adoptada con anterioridad dentro del correspondiente patrón fáctico ejerce fuerza gravitacional prima facie sobre los casos nuevos análogos por sus presupuestos de hecho. REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Características a) No constituye una tercera instancia de decisión. ., , b) El thema decidendum de la revisión lo determina el Consejo de Estado, aunque debe guardar relación con los problemas jurídicos planteados por y/o con el contexto fáctico propio del litigio original…c) Su finalidad es la unificación de la jurisprudencia en materia de acciones populares… Esta labor de unificación de jurisprudencia asignada por la Constitución Política al Consejo de Estado, en su calidad de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, adquiere especial importancia cuando se trata de las decisiones proferidas con ocasión del trámite de las acciones populares y cuando su conocimiento se encuentra a cargo de Jueces o Tribunales Administrativos puesto que la extensión del ámbito dentro del cual pueden ser ejercidas esas acciones y el amplio espectro de irradiación de los derechos cuya protección judicial garantizan, requieren, por consiguiente, de un mecanismo efectivo por medio del cual el Consejo de Estado ─en su tantas veces aludida condición de Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo─ pueda revisar las decisiones proferidas a raíz de su instauración con el fin de unificar la jurisprudencia… d) Una vez seleccionada la providencia para su revisión, el solicitante no puede desistir de dicho trámite… e) No hay

obligatoriedad para su trámite… precisamente por tratarse de un mecanismo eventual la ley dispone que la formulación de la solicitud de revisión, aunque se sustente en debida forma de acuerdo con los lineamientos trazados por la Sala Plena de esta Corporación, no necesariamente debe dar lugar a la selección de la providencia correspondiente.

FUENTE FORMAL: artículo 11 de la Ley 1285 de 2009

NOTA DE RELATORIA: Sobre algunos eventos en los cuales procede la revisión, ver, Consejo de estado, Sala Plena de lo contencioso Administrativo, auto del 14 de julio de 2009, Expediente 20001-23-31-000-2007-00244-01(IJ) AG.

REVISION EVENTUAL - Es mecanismo eventual por ello aunque la formulación de la solicitud de revisión se sustente en debida forma no es obligatoria su escogencia Aún cuando en un caso determinado el peticionario invoque y efectivamente concurran uno o varios de los múltiples y no taxativamente precisables supuestos que cuentan con la virtualidad de abrir paso a la selección del correspondiente pronunciamiento para su revisión por parte del Consejo de Estado, la presencia de tales circunstancias “no obliga a la selección (…) por parte del Consejo de Estado, toda vez que ese mecanismo, según lo dispone la ley de manera manifiesta, se caracteriza por ser eventual, no automático y menos absoluto”… Por otra parte, debe tomarse en consideración que es éste último propósito de unificación de la jurisprudencia el que constituye la finalidad directa y principal de la aplicación del mecanismo de revisión eventual respecto de los procesos iniciados en ejercicio de la acción popular, sin que el citado mecanismo constituya una instancia adicional

puesta a disposición de las partes para que puedan ventilar nuevamente las discrepancias que debieron ser materia de discusión en las dos instancias del correspondiente proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

REVISION EVENTUAL - Efectos vinculantes de manera relativa erga omnes de los fallos dictados en sede de revisión / DERECHO A LA IGUALDAD - No se vulnera por revisión de uno de muchos casos análogos, por el carácter obligatorio del precedente judicial contenido en las respectivas sentencias de unificación Los pronunciamientos de fondo proferidos por el Consejo de Estado en sede de revisión eventual de los procesos iniciados en ejercicio de las acciones populares o de las acciones de grupo producen, de un lado, unos efectos inter partes o subjetivos, que alcanzan solamente a los sujetos inmiscuidos en el proceso de origen, pero que no son aquéllos que inicial y primordialmente se buscan con la operatividad del mencionado mecanismo excepcional de impugnación, pues los propósitos de éste se enderezan, fundamentalmente, hacia la consolidación de unos efectos vinculantes de manera relativa erga omnes para el fallo respectivo, esto es que el precedente judicial contenido en la correspondiente sentencia de unificación, integrado de la manera antes descrita ─por la inescindible conexión entre el entramado fáctico del caso, la subregla o criterio judicial de decisión y la parte resolutiva del proveído─, deviene en obligatorio para todas las personas y autoridades, quienes deben estarse a su contenido para la resolución de supuestos análogos futuros, salvo que previa satisfacción de las previamente

explicadas cargas de transparencia y de argumentación, se opte por apartarse de o por modificar el precedente. Sólo esta comprensión respecto de la finalidad y de los alcances de la revisión eventual de providencias encomendada al Consejo de Estado y respecto del carácter obligatorio del precedente judicial contenido en las respectivas sentencias de unificación, permite concluir que no se conculca el derecho/principio a la igualdad cuando se sostiene que bien puede el máximo Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo escoger un determinado caso para su revisión sin que quede por ello obligado a seleccionar también todos los demás supuestos análogos que se presenten a futuro o que hubieren tenido ocurrencia de manera simultánea o anterior. ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA - No se vulnera por revisión de uno de muchos casos análogos La inexistencia de la obligación de seleccionar la totalidad de los fallos relacionados con una misma temática, por lo demás, tampoco vulnera el derecho fundamental de acceso a la Administración de Justicia de las personas cuyos litigios no son escogidos para revisión por el Consejo de Estado, toda vez que el pleito respectivo ha sido tramitado y resuelto ya en dos instancias, las cuales satisfacen plenamente el contenido de la aludida garantía constitucional. REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Es viable escoger para revisión una providencia sobre problemas jurídicos análogos a otro en relación con el cual ya hubo previamente una selección para revisión En lo atinente a la viabilidad jurídica de la escogencia de una providencia que pone fin a un proceso iniciado en ejercicio de la acción popular y que aborde

problemas jurídicos o que resuelva casos análogos a otro(s) en relación con el(los) cual(es) ya hubo previamente una selección para revisión, lo que procede sostener es que dicha alternativa, sin que resulte imperativa u obligatoria sí es perfectamente posible y, por tanto, ha de precisarse que la selección previa de un supuesto análogo mal podría determinar la imposibilidad de que, con posterioridad, se elijan para su estudio nuevas sentencias o providencias aunque los casos respectivos cuenten con patrones fácticos y/o jurídicos similares… Por consiguiente, si se reconoce ─como debe reconocerse─ la esencia dinámica y modificable de los precedentes judiciales, mal podría negarse al Tribunal encargado de unificar la jurisprudencia en materia de acciones populares la posibilidad de reestudiar, cuando así aparezca necesario, conveniente y oportuno, problemas jurídicos ya examinados a efectos de establecer si dentro de nuevos contextos o atendidas diversas perspectivas de análisis a las hasta entonces tenidas en cuenta, el precedente merece ser seguido o si se impone su ensanchamiento, su restricción o, incluso, su modificación. REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Razones de conveniencia y necesidad al decidir sobre la revisión de uno de muchos casos análogos. Por cuanto respecta a la conveniencia y/o a la necesidad de escoger más de una o múltiples providencias sobre los mismos temas respecto de los cuales el Consejo de Estado hubiere cumplido ya la tarea unificadora de manera precisa, concreta y completa, puede sostenerse que, en principio, la escogencia de

multiplicidad de casos análogos lejos de contribuir a la eficiencia y eficacia en el desempeño de dicha labor, podría generar dificultades en la medida en que tiende a tornar inocua la utilización del mecanismo de revisión eventual, dado que la providencia que en este sentido se llegare a proferir necesariamente habrá, en principio, de seguir el precedente consignado en la(s) sentencia(s) anterior(es) de unificación, con lo cual el(los) nuevo(s) proveído(s) se limitaría(n) a “repetir” lo que ya habría sido decidido y unificado, con el consiguiente desgaste de la Administración de Justicia… resulta innecesaria la selección de una providencia para su revisión eventual cuando sobre el mismo tema y en relación con idénticos o sustancialmente similares presupuestos fácticos ya se ha(n) seleccionado previamente otra(s) providencia(s) para su revisión; naturalmente, el enunciado principio será aplicable en todos aquellos eventos en los cuales no medien razones justificativas de un apartamiento del precedente y, en consecuencia, se impone el seguimiento del mismo. REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - No selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo ante otra providencia ya seleccionada para tal fin En relación con el tema de la viabilidad del reconocimiento del incentivo a favor de los actores populares después de la entrada en vigencia de la Ley 1425 de 2010, cuando el proceso correspondiente ha iniciado antes de la expedición del referido cuerpo normativo, problema jurídico cuyo estudio constituye el objetivo fundamental de la solicitud de revisión eventual que mediante el presente pronunciamiento se resuelve, resulta menester destacar que si bien frente a este

extremo las posturas asumidas por las Secciones Tercera y Primera de esta Corporación han resultado divergentes, lo cierto es que para decisión de esta Sala Plena, la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia del 23 de marzo de 2011, ya seleccionó una sentencia que puso fin a un proceso de acción popular, precisamente, con el fin de unificar la jurisprudencia en torno al tema en cuestión; por ello, en la medida en que la tarea unificadora de jurisprudencia, en principio, se agotará al momento de decidir de fondo la revisión de la providencia antes referenciada, estima la Sala que en la actualidad y sobre ese mismo punto resulta inadecuado, inconveniente e innecesario seleccionar un nuevo fallo para estos mismos efectos.

NOTA DE RELATORIA: Con salvamento de voto de los Consejeros Stella Conto Diaz del Castillo y Danilo Rojas Betancourth, y aclaración de voto de los Consejeros Martha Teresa Briceño De Valencia, Luis Rafael Vergara Quintero y

Alberto Yepes Barreiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 17001-33-31-003-2010-00205-01(AP)

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA Demandado: CENTRAL HIDROELECTRICA DE CALDAS S.A. E.S.P. CHEC Debido a la necesidad de unificar criterios en torno al ejercicio de la potestad de

selección de sentencias de acciones populares o de acciones de grupo para su revisión eventual, criterios que puedan ─y deban─ ser atendidos por todas y cada una de las Secciones que integran la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dado que según lo preceptuado en el Acuerdo No. 117 del 12 de octubre de 2010 emanado de la Sala Plena de esta Corporación, de la solicitud de selección para la eventual revisión de providencias definitivas proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocen todas las referidas Secciones, sin atender a su especialidad, esta misma Sala Plena, en sesión celebrada el 2 de agosto de 2011, decidió asumir, por su importancia jurídica, el conocimiento del presente caso, de acuerdo con los dictados de los artículos 130 del Código Contencioso Administrativo y 37-5 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Así pues, mediante el presente proveído decide la Sala la solicitud de revisión eventual de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, el 28 de abril de 2011, mediante la cual se desató el recurso de apelación interpuesto por el accionante contra el fallo dictado por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales, de 14 de febrero de 2011.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda.

Mediante escrito presentado el 4 de mayo de 2010, el señor Javier Elías Arias Idárraga instauró demanda en ejercicio de la acción popular contra el municipio de Palestina y la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC S.A. E.S.P., con el fin de

que se protegieran los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, como consecuencia de la omisión en la realización de los estudios de vulnerabilidad sísmica de la planta física en donde se encuentra ubicada la Central Hidroeléctrica de Caldas CHEC S.A. E.S.P. (fls. 2 y reverso cuad. 1).

2. Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales profirió sentencia el día 14 de febrero de 2011, mediante la cual denegó las pretensiones de la demanda (fls. 152-159 cuad.

1).

3. En escrito presentado el 24 de febrero de 2011, la parte actora interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión (fls. 162-163 cuad. 1).

4. Surtido el trámite de segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Caldas confirmó la sentencia proferida por el Juzgado a quo (fls. 7-25 cuad. ppal.)

5. Solicitud de revisión eventual.

El 9 de mayo de 2011, el señor Javier Elías Arias Idárraga solicitó al Tribunal Administrativo de Caldas el envío del expediente al Consejo de Estado con el fin de que se sometiera a una eventual revisión la sentencia de segunda instancia, para lo cual, en relación con el tema del reconocimiento del incentivo en favor del accionante, esgrimió que “si bien no quieren reconocer que quien adelanta una acción popular adquiere un derecho, sí deberían aceptar que se tiene una fuerte expectativa merecedora de protección jurídica que no debe desconocerse, (podría

tenerse como una situación jurídica consolidada con vicios o defectos no imputables al actor, sino al juez), máxime cuando se está en presencia de sentencias revocadas y/o sentencias que respetando los términos legales debieron resolverse antes de la Ley 1425 pero que incumplieron los términos para la emisión del fallo y lo profirieron luego de la entrada en vigencia de la mentada ley” (fls. 29-31 cuad. ppal.).

II. CONSIDERACIONES Previamente a pronunciarse respecto de la aceptación o desestimación de la solicitud de revisión eventual formulada por la parte actora en relación con la sentencia de segunda instancia proferida dentro del sub judice por el Tribunal Administrativo de Caldas, llama la Sala la atención sobre la circunstancia consistente en que los fundamentos jurídicos invocados por el aquí demandante para solicitar la eventual revisión en comento, coinciden con aquellos que sirvieron de sustento para que la Sección Tercera, mediante auto calendado el 23 de marzo de 20111, seleccionara la providencia objeto de la petición de revisión que igualmente se formulara en esa oportunidad, pues tanto en un evento como en el otro, el asunto materia de análisis lo constituye la viabilidad del reconocimiento del incentivo en favor de los actores populares, tratándose de procesos iniciados 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Radicación: 17001-33-31-0012009-01489-01(AP) REV.

Magistrado Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Actor: Javier Elías Arias Idárraga. antes de la promulgación de la Ley 1425 de 2010 pero fallados con posterioridad a la entrada en vigencia del referido cuerpo normativo.

En ese orden de ideas, además de llevar a cabo la constatación sobre la concurrencia en el presente caso de los requisitos previstos en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 para la procedencia de la revisión eventual de providencias proferidas dentro del trámite de procesos iniciados con ocasión del ejercicio de la acción popular o de la acción de grupo, entiende necesario la Sala abordar el estudio del problema jurídico relativo a la viabilidad, a la necesidad y a la conveniencia de seleccionar, para su eventual revisión, pronunciamientos judiciales respecto de los cuales se pretende que sean examinados los mismos asuntos o materias que han motivado ya la escogencia de otra(s) decisión(es) para su eventual revisión por parte de esta Corporación, con miras a que se unifique la jurisprudencia en torno del mismo tema o problema jurídico. Así pues, con el fin de resolver el anunciado extremo la Sala tomará en consideración (i) la dinámica de aplicación y de desenvolvimiento de la jurisprudencia como fuente normativa en el seno de un Estado Social y Democrático de Derecho, teniendo en cuenta que la finalidad buscada con la operatividad de la revisión eventual de providencias proferidas en sede de acción popular o de acción de grupo está constituida, precisamente, por la unificación de la jurisprudencia; (ii) la finalidad y las características que acompañan al aludido mecanismo de revisión eventual de providencias por parte del Consejo de Estado; (iii) la forma como respecto del tema aquí planteado operan mecanismos similares al de la revisión eventual a cargo del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, los cuales fueron tenidos en cuenta por el Legislador al disponer la

introducción de ésta en el sistema jurídico nacional, como el writ of certiorari propio de ordenamientos jurídicos de tradición anglosajona ─Estados Unidos, Reino Unido, Puerto Rico, entre otros─ o la revisión eventual de sentencias proferidas dentro de procesos iniciados en ejercicio de la acción de tutela, a cargo de la Corte Constitucional en Colombia. Los aludidos elementos de análisis aportan suficientes razones para establecer (iv) si resulta jurídicamente viable, necesario y/o conveniente que el Consejo de Estado seleccione más de un caso para, por la vía de su revisión eventual, unificar jurisprudencia en relación con el mismo punto de derecho, atendida la analogía fáctica existente entre los diversos supuestos concretos cuya escogencia para revisión se depreca a esta Corporación.

1. El papel de la jurisprudencia en un Estado Social y Democrático de Derecho. 1.1 Sobre el carácter vinculante de los precedentes judiciales.

El reconocimiento de fuerza vinculante a los precedentes jurisprudenciales constituye cuestión que en manera alguna resulta ajena a o contradictoria con la tradición jurídica colombiana o con la propia de cualquier otra cultura jurídica2, 2 A lo largo del siglo XX y en particular hasta la última década de dicha centuria, prácticamente no ofrecía discusión alguna en el contexto jurídico colombiano la asignación a la jurisprudencia, en el elenco de fuentes de Derecho, de un valor puramente auxiliar, instrumental e incluso secundario, toda vez que, invocando la raigambre europea-continental o la estirpe romano-germánica del

sistema jurídico nacional, el rol de máxima importancia le fue atribuido siempre a la ley, con fundamento en la clásica concepción francesa de ésta como emanación de la voluntad popular expresada a través de los productos normativos elaborados por un Parlamento imbuido de los postulados y de la filosofía política subyacente a la Revolución Francesa; dicha construcción ideológica se caracterizó, como es bien sabido, por una confianza irrestricta en la actividad normativa del legislador, con cuya ilimitada racionalidad y capacidad de acierto en la regulación de la vida colectiva se correspondió la idea de omnipotencia de la ley ─basada en que el legislador ha de presumirse sabio─, a la cual inicialmente se consideró plena, coherente y unitaria, de modo que el juez, al aplicarla, nada creaba, simplemente pronunciaba, como un autómata, las palabras siempre atinadas de los textos legales. Naturalmente, la jurisprudencia, en medio de un panorama como el descrito, sólo podía desempeñar un papel accesorio y secundario. Esta concepción tuvo su reflejo en la cultura jurídica colombiana, como con meridiana claridad lo revela el artículo 17 del Código Civil, de conformidad con el cual “[L]as sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria, sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas…..”. Pero es, sin duda, con posterioridad al tránsito constitucional de 1991, cuando ha resultado especialmente intensa la discusión en torno a los alcances que deben serle reconocidos al valor y a la fuerza jurídica del precedente judicial y se ha insistido en que el ordenamiento jurídico

colombiano, de marcada raigambre romano-germánica, cuenta con evidentes particularidades que lo distancian del sistema de derecho común anglosajón, caracterizado este último, precisamente, por el indudable carácter vinculante y por la centralidad del papel que en él desempeña la noción de precedente judicial; de este modo, quienes se muestran reacios a aceptar algún grado de obligatoriedad para el precedente judicial en el derecho colombiano, señalan que es la naturaleza primordialmente jurisprudencial del sistema de common law el rasgo que explica el valor que, dentro de él, se atribuye al precedente, mientras que al hundir sus raíces, el ordenamiento jurídico colombiano, en la aludida tradición romano germánica fundamentalmente legislada, la posición de preeminencia en nuestro sistema la ocupa la ley, razón por la cual se entiende que adscribir, en el derecho nacional, valor de precedente a las sentencias judiciales, resulta extraño a los rasgos identificadores más inherentes al derecho en Colombia. Sin embargo, la referida postura, expresada de manera tan categórica, desconoce que la evolución registrada en el seno de los dos sistemas jurídicos a los cuales se ha hecho alusión anglosajón y europeo continental o romano germánico durante el siglo XX, ha conducido a que se reduzcan o cuando menos se maticen las otrora radicales divergencias existentes entre ellos en punto del papel desempeñado por la jurisprudencia y por la ley, como fuentes formales del derecho, aunque subsistan lo cual es evidente importantes elementos diferenciadores. El anterior aserto

resulta corroborado por el notable incremento de la presencia y del valor reconocido a la ley en los sistemas de derecho común especialmente en el de los Estados Unidos de América, circunstancia que se corresponde con el correlativo aumento de la importancia de la jurisprudencia en los sistemas de tradición romano germánica, de lo cual constituye ilustrativo botón de muestra el caso del derecho administrativo en Francia y en Colombia, disciplina en la cual, como es bien sabido, buen número de sus más importantes institutos pueden catalogarse como de creación jurisprudencial. si se tiene en cuenta que esa obligación de respetar el sentido y las razones que sustentan las decisiones previas se encuentra íntimamente ligada a una exigencia que cabe formular respecto de toda actuación judicial con el fin de que pueda catalogarse como ajustada al ordenamiento y que no es otra distinta a que la decisión del juez debe venir fundamentada no en criterios ad-hoc, caprichosos o coyunturales, sino en principios generales o en reglas que puedan ser “universalizables” en la medida en que hayan sido formulados o tenidos en cuenta para la resolución de casos anteriores o se hayan construido para fallar un supuesto específico, pero con la perspectiva de poder aplicarlos a hipótesis semejantes en el futuro. La descrita en el párrafo anterior es la que doctrinalmente ha dado en denominarse “regla de la universalización” o “regla de la universalidad” y ella se conecta, directamente, con la exigencia de respeto o con la fuerza vinculante del precedente, que coincide con el denominado por Chaim Perelman “principio de inercia”, de acuerdo con el cual una opinión o una praxis que haya sido aceptada

una vez, no puede abandonarse sin un motivo para ello, sin una justificación particular3 o con la consideración de Robert Alexy en el sentido de que la anotada exigencia subyace a toda concepción de la justicia, “en cuanto concepción formal, de tratar de igual manera a lo igual”4. De hecho, este autor incluye la aludida regla entre sus “reglas fundamentales” del discurso práctico racional y precisa que la misma implica que “todo hablante sólo puede afirmar aquellos juicios de valor y de deber que afirmaría así mismo en todas las situaciones en las que afirmare que son iguales en todos los aspectos relevantes”5. También se ha dicho que la “regla de la universalidad” constituye una de las exigencias fundamentales de racionalidad de la argumentación jurídica y es una de las piezas clave de cualquier teoría del razonamiento práctico merecedora de atención6. En