CE-17001-33-31-004-2009-00227-02(AP)REV-2013

REVISION EVENTUAL DE ACCION POPULAR - Selecciona para unificar la jurisprudencia sobre reconocimiento del incentivo De acuerdo con la sustentación de la petición de revisión, es claro para la demandada que lo que se pretende por la parte demandante, es que se revise la sentencia a fin de que se acceda al reconocimiento del incentivo a su favor, toda vez que en la misma se declaró la vulneración de los derechos colectivos…Lo anterior porque tal y como lo constata la Sala, sobre el punto la jurisprudencia no ha sido pacífica concluyendo en algunos casos que es procedente el reconocimiento y en otros que no… Ante la inexistencia de un criterio unificador esta Corporación a través de las Secciones Primera y Tercera, ha decidido seleccionar el tema para unificar la jurisprudencia, sin que hasta este momento se haya proferido dicha decisión unificadora. Consecuente con lo anterior es procedente seleccionar para revisión el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas y en el que se confirmó la negativa al pago del incentivo, aduciendo la derogatoria de la norma que lo consagraba FUENTE FORMAL: LEY 1285 DE 2009 - ARTICULO 11

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 17001-33-31-004-2009-00227-02(AP)REV

Actor: JAVIER ELIAS ARIAS IDARRAGA

Demandado: DEPARTAMENTO DE CALDAS - HOSPITAL SAN CAYETANO DE

MARQUETALIA - CALDAS Corresponde a la Sala establecer la procedencia del mecanismo de revisión eventual que solicita el actor popular en el memorial radicado en el Tribunal Administrativo de Caldas el 22 de febrero de 2013.

l. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda.

El señor Javier Elías Arias Idarraga actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción popular acudió a la jurisdicción contenciosa administrativa, en procura de lograr el amparo de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, al considerarlos vulnerados por el Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas). 1.1 Indicó que el artículo 54 de la Ley 400 de 1997 estipuló un plazo de tres años a partir de su vigencia, para que se evaluara la vulnerabilidad sísmica de aquellas construcciones existentes, cuyo uso las clasifique como edificaciones indispensables y de atención a la comunidad, localizadas en zona de amenaza sísmica alta e intermedia. 1.2. Señaló que la entidad accionada se considera una edificación indispensable y de atención a la comunidad, por lo que se encuentra cobijada por la norma antes mencionada. 1.3 Afirmó que la parte accionada no ha efectuado el estudio de vulnerabilidad sísmica de la planta física donde se encuentra ubicado según lo ordenado por ley.

2. Con fundamento en lo anterior, el demandante formuló las siguientes pretensiones: a) Que se protejan los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, vulnerados por la accionada. b) Que se ordene a la parte accionada adoptar medidas administrativas y

operativas para la ejecución, dentro de un corto plazo, de los estudios de vulnerabilidad sísmica determinados como obligatorios por la ley. c) Que se ordene que en caso de lograrse un pacto de cumplimiento, se nombre un auditor para que vigile y asegure el cumplimiento de lo pactado. d) Que se ordene el pago al accionado del incentivo económico consagrado en el artículo 39 de la ley 472 de 1998, a favor del actor popular. e) Que se condene en costas a la entidad accionada.

3. En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Ley 400 de 1997, artículos 1 y 54

Decreto 33 de 1998: -Numeral A.2.5.1.1 Grupo lV Edificaciones indispensables Literal c). -Numeral A.2.5.1.2 Grupo lll Edificaciones de Atención a la Comunidad Literal c). Ley 472 de 1998, artículo 4. Decreto 34 de 1999. Decreto 2809 de 2000. Decreto 52 de 2002.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Surtido el trámite de primera instancia, el Juzgado Octavo Administrativo de Descongestión del Circuito de Manizales profirió sentencia el 22 de septiembre de 2011 en la que se declaró que el Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) es responsable de la violación del derecho relacionado con la seguridad y la prevención de desastres previsibles técnicamente, con los siguientes argumentos

(fls. 84 a 102 del 2do cuaderno): Manifestó que el objeto del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente es el de garantizar que la comunidad no esté

expuesta a sufrir un daño grave originado por un hecho de la naturaleza, el cual pueda ser evitado o atenuado tomando las medidas necesarias. Precisó que de acuerdo a lo que establece la Ley 400 de 1997 le compete a las construcciones clasificadas como indispensables y de atención a la comunidad localizadas en zonas de amenaza sísmica alta e intermedia, realizar un estudio de vulnerabilidad sísmica. Indicó que a los hospitales (edificaciones indispensables) se les prorrogó a 4 años, después de la entrada en vigencia la citada ley, el plazo para realizar su estudio de vulnerabilidad sísmica. Señaló que el Municipio de Marquetalia está ubicado en una zona de amenaza sísmica intermedia y que siendo este un organismo de máxima importancia para la atención de urgencias que son propias de un desastre natural, como es el caso de un evento sísmico, no puede eludir entonces el cumplimiento de la ley. Consideró que quedó probada la vulneración del derecho colectivo referido, por cuanto el Hospital San Cayetano de Marquetalia está incumpliendo las normas jurídicas antes suscritas al no haber realizado los estudios de vulnerabilidad, ni las gestiones para tal efecto. De otra parte, precisó que el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, que establecía el reconocimiento de un incentivo fue derogado expresamente por el artículo 1 de la Ley 1425 del 29 de diciembre de 2010, y que según lo ha estudiado el Consejo de Estado en sentencia del 24 de enero de 2011, Magistrado Ponente Doctor Enrique Gil Botero, radicación No. 25000-23-24-000-2004-00917-01, el pago por concepto

del incentivo en la acción popular es un derecho eventual, condicionado a que se concedan o no las pretensiones del actor; motivo por el que se le negó el reconocimiento de mencionado incentivo al actor. lll. EL RECURSO DE APELACIÓN El accionante interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de 22 de septiembre de 2011 (Flo.105 del 2do cuaderno). Instó a los magistrados del Tribunal Administrativo de Caldas dar aplicación a los principios “iura Novit Curia” y de buena fe; así como también al artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, en lo que concierne a la remisión (Sic) de esta clase de acciones. Señaló que el derecho sustancial tiene prevalencia frente al derecho procesal, teniendo en cuenta que se está defendiendo un asunto de interés general. Indicó que en cuanto al pago del incentivo es de tener en consideración la Sentencia del Consejo de Estado con radicado No. 76001-23-31-000-200504950-01 A.P del 20 de enero de 2011, de la Magistrada Ponente María Claudia Rojas. Solicitó además, que de llegar a acceder a las pretensiones de la acción, se haga un reconocimiento de costas a su favor. lV. DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Caldas mediante sentencia del 14 de febrero de 2013 confirmó en todas sus partes la sentencia apelada. Como problema jurídico a resolver, señaló que se debía determinar si es procedente el reconocimiento y pago del incentivo económico al actor popular, a pesar de que la Ley 1425 de

2010 derogó el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 que lo consagraba, con los siguientes argumentos: La respuesta al problema jurídico fue negativa, destacando que aunque los artículos 39 y 40 de la Ley 742 de 1998 establecieron un estímulo para los actores populares, tales preceptos fueron derogados por la Ley 1425 de 2010, norma que comenzó a regir el 29 de diciembre de 2010 y que por ello, no es pertinente extender en el tiempo los efectos de una norma que salió del ordenamiento jurídico máxime cuando su contenido es de carácter sustantivo. Precisó que los citados artículos contemplan el derecho eventual del actor a que se le pague una suma de dinero por su actuación procesal satisfactoria, pero dada la revocatoria de estos, el Tribunal no encuentra norma vigente aplicable para hacer efectivo el reconocimiento del incentivo.

V. SOLICITUD DE REVISIÓN EVENTUAL El día 22 de febrero de 2013, la parte accionante solicitó al Tribunal Administrativo de Caldas el envío del expediente al Consejo de Estado con el fin de que sometiera a una eventual revisión la providencia del 14 de febrero de 2013 (fl.48 del presente cuaderno).

CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver la solicitud de revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 14 de febrero de 2013, elevada por el actor popular con fundamento en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. El citado artículo 36A de la Ley 270 de 1996, “Estatutaria de la Administración de

Justicia”, es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 36A. Del mecanismo de revisión eventual en las acciones populares y de grupo y de la regulación de los recursos extraordinarios. <Inciso condicionalmente exequible> <artículo adicionado por el artículo 11 de la ley 1285 de 20091. El nuevo texto es el siguiente:> En su condición de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, a petición de parte o del Ministerio Público, el Consejo de Estado, a través de sus Secciones, en los asuntos que correspondan a las acciones populares o de grupo podrá seleccionar, para su eventual revisión, las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso, proferidas por los Tribunales Administrativos, con el fin de unificar la jurisprudencia. La petición de parte o del Ministerio Público deberá formularse dentro de los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia o providencia con la cual se ponga fin al respectivo proceso; los Tribunales Administrativos, dentro del término perentorio de ocho (8) días, contados a partir de la radicación de la petición, deberán remitir, con destino a la correspondiente Sala, Sección o Subsección del Consejo de Estado, el expediente dentro del cual se haya proferido la respectiva sentencia o el auto que disponga o genere la terminación del proceso, para que 1 Mediante Sentencia C-713/08 Referencia: expediente P.E. 030 se efectuó la Revisión previa del proyecto de ley estatutaria No. 023/06 Senado y No. 286/07 Cámara “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia” Magistrada Ponente: Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.

dentro del término máximo de tres (3) meses, a partir de su recibo, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo resuelva sobre la selección, o no, de cada una de tales providencias para su eventual revisión. Cuando se decida sobre la no escogencia de una determinada providencia, cualquiera de las partes o el Ministerio Público podrán insistir acerca de su selección para eventual revisión, dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de aquella. PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> La ley podrá disponer que la revisión eventual a que se refiere el presente artículo también se aplique en relación con procesos originados en el ejercicio de otras acciones cuyo conocimiento corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En esos casos la ley regulará todos los aspectos relacionados con la procedencia y trámite de la revisión eventual, tales como la determinación de los plazos dentro de los cuales las partes o el Ministerio Público podrán elevar sus respectivas solicitudes; la insistencia que pueda presentarse respecto de la negativa de la selección; los efectos que ha de generar la selección; la posibilidad de que la revisión eventual pueda concurrir con otros recursos ordinarios o extraordinarios. PARÁGRAFO 2o. La ley regulará todos los asuntos relacionados con la procedencia y trámite de los recursos, ordinarios o extraordinarios, que puedan interponerse contra las decisiones que en cada caso se adopten en los procesos que cursen ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.”. Con fundamento en la norma transcrita, la Sala procederá a estudiar si en el

presente caso hay lugar a acceder a la solicitud de revisión de la sentencia, y para el efecto, abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) De la competencia ii) De los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de providencias dictadas en desarrollo de las acciones populares de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación iii) Del caso concreto. i) De la competencia. La Sala se ocupa del presente estudio con fundamento en lo previsto en el Acuerdo No. 0117 de 12 de octubre de 2010 “Por medio del cual se le adiciona al artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 un parágrafo”2. 2 ARTICULO 1º. Adiciónase el artículo 13 del Acuerdo número 58 de 1999, modificado por el artículo 1 del Acuerdo número 55 de 2003, por el cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado, el siguiente parágrafo: “PARAGRAFO. De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancia, conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso ii) De los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión eventual de providencias dictadas en desarrollo de las acciones populares de acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación. De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, y conforme lo precisó la Sala en providencia de 14 de julio de 20093, los presupuestos para la procedencia del mecanismo de revisión de providencias judiciales, son los siguientes:

1.- La revisión debe ser solicitada a petición de parte o del Ministerio Público. De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1285/2009, no es posible la revisión oficiosa de las providencias que se profieran en las acciones populares y de grupo. 2.- La providencia de cuya revisión se trate, debe ser de aquellas que determinen la finalización o el archivo del respectivo proceso. La solicitud de revisión debe recaer sólo respecto de providencias definitivas o finales, esto es, aquellas que definan el objeto del juicio, en tanto que, la finalidad de la revisión es la de unificar la jurisprudencia, y no constituir un mecanismo a través del cual se ejerza un control de legalidad sobre la decisión que se revisa. 3.- La providencia cuya revisión se solicita, debe haber sido proferida por el Tribunal Administrativo, lo que significa que no podrá pedirse la revisión de un auto o sentencia dictada por el Juez Administrativo, aún cuando la misma determine la finalización o el archivo del respectivo proceso. 4.- El propósito del mecanismo de la revisión lo constituye la unificación de jurisprudencia. Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación. Seleccionado el asunto para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso decidirá sobre la misma. De la insistencia de que trata la parte final del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla. La Secretaria General una vez realizado el reparto respectivo procederá a enviar un informe a cada despacho

en el que se indiquen los aspectos esenciales del asunto cuya revisión se solicita (…).”. 3 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación No. 20001-23-31-000-200700244-01 (IJ) AG. Actor: Gladys Alvarado Acosta y Otros. Demandado: Municipio de Chiriguaná. Consejero

Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.

Como lo precisó esta Corporación en providencia de 14 de julio de 2009, la tarea unificadora de la jurisprudencia, está llamada a operar, entre otros casos, cuando uno o varios temas contenidos en la providencia, que tengan incidencia directa e inmediata en la decisión proferida, “hubiere merecido tratamiento diverso por la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que resulte indispensable fijar una posición unificadora”; o, “por su complejidad, por su indeterminación, por la ausencia de claridad de las disposiciones normativas en las que se funda o por un vacío en la legislación, sean susceptibles de confusión o involucren disposiciones respecto de las cuales quepan diferentes formas de aplicación o interpretación”; o, cuando sobre dichos temas, no hubiera una posición consolidada por parte de la jurisprudencia de la Corporación; o, no hubieran sido objeto de desarrollo jurisprudencial. 5.- La solicitud de revisión debe sustentarse. En atención a la finalidad específica del mecanismo de la revisión eventual de las providencias, es necesario que el interesado, en cumplimiento de los deberes de lealtad procesal, buena fe y en el de obrar sin temeridad, exprese las razones por las cuales considera que la providencia debe ser seleccionada con el fin de

unificar la jurisprudencia. iii) El caso concreto Mediante el ejercicio de la acción popular cuya revisión eventual se solicita, el demandante pretendió el amparo de los derechos colectivos a la seguridad y previsión de desastres previsibles técnicamente, los cuales consideró vulnerados por el Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas) al omitir su deber de realizar un estudio de vulnerabilidad sísmica, según lo ordena el artículo 54 de la Ley 400 de 1997. Procede la Sala a continuación, a revisar, si en el caso concreto se cumplen a cabalidad los presupuestos de ley, para seleccionar el presente asunto a efectos de proceder a la revisión de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 14 de febrero de 2013. 1.- La solicitud de revisión fue formulada por la parte accionante oportunamente. Sobre este particular debe precisar la Sala lo siguiente: 1.1. La sentencia cuya revisión eventual solicita la parte actora dentro de la acción de la referencia, de 14 de febrero de 2013, fue notificada mediante edicto fijado el 21 de febrero de 2013 por el término de tres días, es decir, que fue desfijado el 25 de febrero de 2013 (Fol. 46 del presente cuaderno), por tanto, el término para presentar la petición de revisión vencía el 7 de marzo de la misma anualidad. 1.2. El demandante dentro de la acción popular radicó el 22 de febrero de 2013 escrito ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Caldas, mediante el cual de conformidad con la Ley 1285 de 2009 artículo 11, expresamente solicitó remitir

el expediente para su revisión eventual al Consejo de Estado. Acorde con lo anterior en primer término se tiene que en el presente evento, la solicitud de revisión fue presentada oportunamente dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, esto es, los ocho (8) días siguientes a la notificación de la sentencia que le puso fin al respectivo proceso. De otra parte, el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, como ya lo precisó la Sala, guarda silencio respecto de la necesidad, o no, de sustentar la solicitud de revisión. Pero atendiendo a la finalidad que tiene este mecanismo, le asiste la carga al peticionario de expresar las razones por las que considera debe revisarse la sentencia del Tribunal, con la finalidad de unificar la jurisprudencia de la Corporación, debiendo demostrar que su solicitud de seleccionar la providencia definitiva, cumple con el único propósito que el legislador atribuye a dicho mecanismo. En el presente asunto, el peticionario argumenta que se le debe ordenar el pago del incentivo al que tiene derecho, dada la prosperidad de la acción popular. 2.- La solicitud de revisión recae sobre la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas el 14 de febrero de 2013, mediante la cual se confirmó la negativa al pago del incentivo dispuesto en la sentencia de primera instancia. En este orden de ideas, la solicitud recae sobre una providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, con la que se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, y se pone fin al respectivo proceso. Cumplidos los anteriores presupuestos procede la Sala a analizar si en el presente

asunto, el contenido de la decisión desarrolla temas que determinen la necesidad de unificar la jurisprudencia de la Corporación. De acuerdo con la sustentación de la petición de revisión, es claro para la demandada que lo que se pretende por la parte demandante, es que se revise la sentencia a fin de que se acceda al reconocimiento del incentivo a su favor, toda vez que en la misma se declaró la vulneración de los derechos colectivos. Por su parte el tribunal al desatar la apelación cita como sustento de la negativa al reconocimiento del incentivo a pesar de la prosperidad del amparo del derecho colectivo, la Ley 1425 de 2010 que en su artículo 1º derogó los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 que consagraban este beneficio económico y cita un pronunciamiento del Consejo de Estado – Sección Tercera, en el que se concluye que como la sentencia fue expedida en vigencia de la Ley 1425 de 2010, no era procedente fijar el incentivo a favor del actor popular por la derogatoria de las disposiciones que lo consagraban. Como ya se dijo, la facultad de revisión tiene como único propósito la unificación de la jurisprudencia del Consejo de Estado como Tribunal Supremo, y no está prevista para ejercer control de legalidad sobre la decisión que se revisa, por cuanto ésta es atribución propia de una Corte de Casación, calidad que no ostenta el Consejo de Estado. En este orden de ideas y atendiendo a los argumentos que el peticionario aduce para la selección y luego de revisar el fallo de segunda instancia, concluye la Sala que en efecto es necesario clarificar y unificar el derecho al reconocimiento del incentivo en vigencia de la Ley 1425 de 2010.

Lo anterior porque tal y como lo constata la Sala, sobre el punto la jurisprudencia no ha sido pacífica concluyendo en algunos casos que es procedente el reconocimiento y en otros que no, así se evidencia en los siguientes pronunciamientos: - La Sección Primera del Consejo de Estado dispuso en sentencia del 20 de enero de 2011 “(…) se revocará el numeral 4° de la sentencia apelada y, en su lugar, se fijará como incentivo, a favor del demandante, la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, habida cuenta de que la presente acción sirvió para proteger el derecho colectivo al medio ambiente sano y éste no renunció a su derecho de percibir el estímulo”. - La Sección Tercera de esta Corporación se abstiene de reconocer el incentivo en sentencia del 24 de enero de 2011 argumentando “[e]s así como, la Sala, en vigencia de los artículos 39 y 40 habría concedido el incentivo, sin embargo, no puede hacerlo ahora, toda vez que a la fecha en que se dicta esta providencia están derogadas las disposiciones que lo autorizaban. Ello supone, dado que se trata de normas de contenido sustantivo, que su aplicación requiere de su vigencia, y por eso debe aplicarse la nueva normativa, no obstante que el proceso se tramitó en vigencia de la Ley 472, pero ocurre que no basta esta circunstancia para aplicar su contenido al caso en estudio. (…) En estos términos, referidos al caso concreto, la Sala ya no encuentra norma vigente qué aplicar, y por eso no concederá el incentivo”. Ante la inexistencia de un criterio unificador esta Corporación a través de las

Secciones Primera y Tercera, ha decidido seleccionar el tema para unificar la jurisprudencia, sin que hasta este momento se haya proferido dicha decisión unificadora. Consecuente con lo anterior es procedente seleccionar para revisión el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas y en el que se confirmó la negativa al pago del incentivo, aduciendo la derogatoria de la norma que lo consagraba. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, RESUELVE: SELECCIONAR para su revisión la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas el 14 de febrero de 2013, dentro de la acción popular promovida por Javier Elías Arias Idarraga contra el Hospital San Cayetano de Marquetalia (Caldas), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

GERARDO ARENAS MONSALVE GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ ALFONSO VARGAS RINCON