CE-17001233100020010030601(26902)-2014

3-CC-1115-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Subsección C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación: 17001-23-31-000-2001-00306-01 (26.902) Demandante: Consorcio Roberto Jaramillo y otro Demandado: Instituto Nacional de Vías –INVIASReferencia: Acción de controversias contractuales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia proferida el 30 de octubre de 2003, por el Tribunal Administrativo de Caldas -fls. 376 a 398, cdno. ppal.-, que concedió las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “FALLA: “1. DECLARAR NO PROBADA las excepciones propuestas por la parte demandada dentro del proceso que en ejercicio de la acción de

CONTROVERSIA CONTRACTUAL promovió el CONSORCIO ROBERTO

JARAMILLO CÁRDENAS Y MARIO MEJÍA RESPTREPO en contra del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS ‘INVÍAS’. “2. DECLARAR LA NULIDAD de la liquidación del contrato contenida en la Resolución No. 001366 del 12 de abril de 1999, y como consecuencia de lo anterior ORDENAR el pago de la suma de ciento treinta y ocho millones veinticinco mil quinientos cuatro pesos con ochenta centavos ($138.025.504.80) más los intereses a la tasa legal en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. (…)”

ANTECEDENTES

1. La demanda El Consorcio conformado por Roberto Jaramillo Cárdenas y Mario Mejía Restrepo -en adelante los demandantes, los contratistas, el Consorcio o la parte actora-, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda –fls. 236 a 261, cdno. 1contra el Instituto Nacional de Vías –INVÍAS-, –en adelante el demandado, el Instituto o la entidadcon el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones -fls. 33, cdno. 1-: “PRETENSIONES “Con fundamento en los hechos que deje (sic) expuestos, solicito al Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas, que por medio de Sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, se hagan las

siguientes o similares declaraciones y condenas: “PRETENSION PRINCIPAL “Que se declare nula la RESOLUCIÓN NRO. 001366 del 12 de abril de 1999 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el Contrato 0143-97, y la decisión contenida en el Oficio Nro. 020287 del 3 de septiembre de 1999, expedidas por funcionarios del INSTITUTO NACIONAL DE VIAS. “Que se ordene, la reliquidación final del contrato, celebrado entre la parte actora como CONTRATISTA y EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, como CONTRATANTE, distinguido con el Nro. 0143 -97, y se disponga el pago correspondiente al ítem 682 ‘MUROS DE CONTENCIÓN DE SUELO REFORZADO CON GEOTEXTIL’, y se reconozca el desequilibrio económico

del Contrato. “1. Que, por los motivos alegados en la parte motiva de este escrito, se declare que en la ejecución del contrato Nro. 0143 de 1997, ya suficientemente determinado, se produjo un desequilibrio económico entre las prestaciones de las partes y en desfavor del CONSORCIO ROBERTO JARAMILLO CÁRDENAS Y MARIO MEJÍA RESTREPO. “2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, es responsable del Restablecimiento del equilibrio económico presentado durante la ejecución del Contrato Nro. 0143 de 1997. “3. Que, como consecuencia de la anterior petición, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, a pagar a favor del CONSORCIO ROBERTO JARAMILLO CÁRDENAS Y MARIO MEJÍA RESTREPO, las sumas de dinero a que asciendan los perjuicios que se logren demostrar en el proceso. “4. Que las sumas que sean reconocidas al Contratista y a cuyo pago sea condenada la Entidad, sean ajustadas a la fecha de terminación del Contrato, hasta la fecha de vencimiento del plazo original. “5. Que las sumas de dinero a cuyo pago sea condenado el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, sean actualizadas desde la fecha de terminación del contrato y hasta la fecha de la sentencia, con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística. “6. que se condene en costas y agencias en derecho al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. “7. Que las sumas a que ascienda la condena realizada por el Despacho

generarán intereses correspondientes. “8. Que se de aplicación a lo dispuesto por el parágrafo 2° del artículo 75 de la Ley 80 de 1993. “5. (sic) Que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. “PRETENSION SUBSIDIARIA “Que se declare nula la RESOLUCIÓN NRO. 001366 del 12 de abril de 1999 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el Contrato 0443-97. y la decisión contenida en el Oficio Nro. 020287 del 3 de septiembre de 1999, expedidas por funcionarios del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS. “Que se ordene, la reliquidación final del contrato, celebrado entre la parte actora como CONSTRATISTA y EL INSTITUTO NACIONAL DE CÍAS, como CONTRATANTE, distinguido con el Nro.0143 -97, y se disponga el pago correspondiente al ítem 682 ‘MUROS DE CONTENCIÓN DE SUELO REFORZADO CON GEOTEXTIL’ y se reconozca el desequilibrio económico del Contrato. “1. Que, por los motivos alegados en la parte motiva de este escrito, se declare que en la ejecución del Contrato Nro. 0143 de 1997, ya suficientemente determinado, se produjo un desequilibrio económico entre las prestaciones de las partes y en desfavor de los ingenieros ROBERTO JARAMILLO CÁRDENAS Y MARIO MEJÍA RESTREPO. “2. Que como consecuencia de lo anterior, se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, es responsable del Restablecimiento del equilibrio

económico presentado durante la ejecución del Contrato Nro. 0143 de 1997, “3. Que, como consecuencia de la anterior petición, se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, a pagar en favor de los Ingenieros ROBERTO JARAMILLO CÁRDENAS y MARIO MEJÍA RESTREPO, las sumas de dinero que asciendan los perjuicios que se logren demostrar en el proceso. “4. Que las sumas que sean reconocidas a los ingenieros ROBERTO JARAMILLO CÁRDENAS y MARIO MEJÍA RESTREPO y a cuyo pago sea condenada la Entidad sean ajustadas a la fecha de terminación del Contrato, según la fórmula aplicada en el contrato hasta la fecha de vencimiento del plazo original. “5. Que las sumas de dinero a cuyo pago sea condenado el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, sean actualizadas desde la fecha de terminación del contrato hasta la fecha de la sentencia, con la variación del índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística. “6. Que se liquiden intereses de mora sobre lo adeudado desde el momento en que en que (sic) dicte sentencia hasta el pago efectivo. “7. Que se condene al pago de costas a la Entidad demandada. “8. Que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. Manifestó que entre el consorcio y el Instituto Nacional de Vías se suscribió un contrato de obra, en 1997, cuyo objeto consistió en la ejecución, por el sistema de precios unitarios fijos sin ajustes, del mantenimiento de la carretera Rio Sucio – La Pintada. El valor ascendió a

$1.031’064.339 y el plazo fue de 4 meses, contados a partir de la orden de iniciación impartida por la Subdirección de Conservación de la entidad. El 25 de agosto de 1997 el consorcio solicitó la ampliación del plazo de ejecución1, que la entidad aceptó –fl. 239, cdno. 1-, y precisaron que la adición iría a partir del vencimiento del término inicial -22 de septiembre de ese añohasta el 21 de octubre de 1997. En todo caso, el contratista sostuvo que el plazo se amplió por hechos ajenos a su responsabilidad –oficios del 1 Expuso las siguientes razones: “1. En la zona de trabajo del K89+000 ‘Mi lucha’, las obras pudieron ser iniciadas el día 26 de junio del año en curso, puesto que el predio en el cual se realizan las obras debió cumplir trámites de negociación con el propietario y como se observa en el Programa de Trabajo, dichas actividades tenían una duración de CIENTO VEINTE (120) días calendario, debido a la necesidad de cumplir con la secuencia constructiva propuesta por el diseñador. (…) 2. En lo que respecta al k 47+200 ‘Guamal’, se han presentado algunos retrasos, debido a cambios de diseños, con el fin de facilitar el sistema constructivo de dicha obra. (…) Debido a las razones expuestas, solicito una ampliación de plazo de TREINTA (30) DÍAS CALENDARIO.” –fls. 238 y 239, cdno. 1-. 20 de agosto y del 4 de septiembre de 1997-, y aseguró que la entidad recibió las obras a entera satisfacción, el 13 de enero de 1998, como consta en el “Acta de Recibo definitivo de la

Obra” –fl. 239, cdno. 1-, suscrita por las partes. Indicó que el 3 de junio de 1998 le solicitó a la Subdirectora de Conservación del INVIAS el reconocimiento de los siguientes sobrecostos ocasionados durante la ejecución: i) Modificación del pago de la actividad realizada en el K89+000. Precisó que la interventora pagó contra el ítem 610 “RELLENOS PARA ESTRUCTURAS” y el Consorcio solicitó que lo reconsiderara, porque esa actividad correspondió al ítem 682: “muros de contención de suelo reforzado con geotextil”. En total, requirió el pago de $123’808.620, discriminados de la siguiente forma –fl. 240, cdno. 1-: “1 MENOR AMORTIZACIÓN DE RECURSOS 59.998.952 “2 UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR POR MENOR AMORTIZACIÓN DE RECURSOS 2.995.448 “3. MURO DE CONTENCIÓN REFORZADO CON GEOTEXTIL 60.904.220 “TOTAL BÁSICO SOLICITADO 123.808620” El 9 de septiembre de 1998, el Director Regional del Invías contestó la solicitud y precisó, entre otras cosas, que: i) el plazo se amplió por solicitud del contratista, razón por la que la amortización del anticipo no se realizó en el tiempo inicialmente previsto; ii) “la obra se inició con poco rendimiento y bajas de inversiones teniendo varios frentes de trabajo…, obras en las cuales no se puso el dinamismo adecuado, aduciendo problemas en la maquinaria y suministros de materiales. Si estas actividades se realizan en los primeros meses no se hubiera producido

desequilibrio económico.” –fl. 240, cdno. 1-. iii) “En la obra de K.89+000 no se atendió recomendación de la interventoría con relación al material y a su compactación lo que ocasionó retrasos no producidos por el INVIAS...” –fl. 240, cdno. 1-; iv) “En el caso de material de relleno el contratista tiene razón en reclamar porque la actividad realizada es la Norma 682 Muros de contención de Suelo Reforzado con geotextil y la 610 ‘Relleno para estructuras’.” –fl. 240, cdno. 1-; v) “El valor de la actividad 682 es diferente al valor de la actividad 610 por mayor utilización de equipo y utilización de formaleta.” –fl. 241, cdno. 1-; vi) “Durante el contrato el consorcio Jaramillo–Mejía aceptó pago del ítem y él mismo elaboró actas de obra incluyendo el mencionado ítem, solo al finalizar la obra hizo la reclamación; vii) “El precio que el consorcio propone de $31.236 es exagerado y debe ser analizado, teniendo en cuenta los precios básicos de la licitación y a que las actividades sólo se diferencian en utilización de motoniveladora y formaleta. El precio de la actividad 610, pactado en el contrato es $13.217, lo que denota una diferencia muy grande partiendo de las pocas diferencias de las actividades.” – fl. 241, cdno. 1-. El 23 de febrero de 1999, el Consorcio presentó ante la entidad una solicitud de “reconsideración”; no obstante, el Invías reiteró su rechazo de las reclamaciones económicas.

Finalmente, el Instituto profirió la Resolución No. 001366, del 12 de abril de 1999, mediante la cual declaró “en firme el acta de liquidación del Contrato No. 143 de 1997.”. –fl. 247, cdno. 1-. El contratista interpuso recurso de reposición contra esta decisión, pero Invías manifestó al Consorcio que: “no es posible resolverlo ya que no fue presentado personalmente por el representante legal del consorcio o por medio de apoderado debidamente constituido, de conformidad a lo establecido por el artículo 52 del Código Contencioso Administrativo”. –fl. 247, cdno. 1-. Frente a estos hechos, el demandante alegó un enriquecimiento sin causa a favor de la entidad y en detrimento suyo. Además, concretó sus perjuicios así: i) Muro de contención de suelo reforzado con geotextil: el precio unitario se fijó en $29.732 m3, pero el precio que se pagó fue de $13.217, así que existió una diferencia de $16.506 por 3.380 m3, para un total de $55’790.280-, y ii) Menor facturación.

2. Contestación de la demanda Invías aceptó unos hechos, negó otros y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Señaló, entre otras cosas, que la ampliación del plazo se solicitó para terminar la obra ubicada en el K47+200, porque la correspondiente al PR89+000, se ejecutó en el término pactado por las partes. Asimismo, aseguró que la ampliación del término de ejecución del contrato obedeció a una solicitud del mismo contratista.

También afirmó que el contratista no reclamó durante la ejecución del contrato, por ende no era viable que lo hiciera cuando finalizó, y precisó que recibió las obras a satisfacción, pero con posterioridad al plazo inicialmente pactado; que el anticipo se amortizó correctamente; y que la facturación obedeció a las cantidades de obra realmente ejecutadas, y que si se presentó una menor facturación fue imputable al atraso en la ejecución de las obras, por la mala programación del trabajo. Le parece infundada la reclamación por mano de obra, porque canceló de conformidad con la actividad ejecutada y se calculó con base en el precio unitario fijo del respectivo ítem. Asimismo, la mayor permanencia de los equipos en la obra es atribuible, únicamente, al contratista, quien debía programar correctamente sus recursos, específicamente respecto de la ejecución del muro reforzado con geotextil –porque la motoniveladora y el cilindro estuvieron inactivos, por la desatención en las recomendaciones de la interventoría, con relación al mezclado del material de relleno y a su compactación, lo que ocasionó retrasos imputables al contratista-. Además, el equipo de perforación presentó problemas mecánicos que retrasaron la ejecución de las actividades. Aseguró que el Director Regional de la entidad realizó algunas precisiones en torno al poco rendimiento en las obras y a las bajas inversiones, aduciendo problemas en la maquinaria y el suministro de materiales. De otra parte, afirmó que no resolvió el recurso de reposición porque se presentó extemporáneamente. De otra parte, como el demandante pretendió el pago de un ítem

“nuevo”, no incluido en el contrato, debió reclamarlo en virtud de la acción in rem verso –que caducó, si en gracia de discusión procedía -. Finalmente, propuso las excepciones de: i) cobro de lo no debido, porque le pagó al contratista los valores fijados en el contrato 0143 de 1997 y su adicional; ii) ausencia de causa legal y/o contractual sobre la suma pretendida; iii) caducidad y acción indebida, porque la acción que debió iniciar es la in rem verso; iv) falta de jurisdicción, porque en la cláusula vigésima se acordó un mecanismo alternativo de solución de las controversias; v) cosa juzgada material y vi) la genérica.

3. Alegatos de conclusión 3.1. Del demandante: Reiteró lo expresado en la demanda, y advirtió que de conformidad con el dictamen pericial se acreditó que: i) hubo mayor permanencia en la obra, cuyos sobrecostos no reconoció la entidad en la liquidación del contrato; ii) construyó un muro de contención de suelo reforzado con geotextil, que no se canceló con cargo al ítem correcto, “pues se aplicó al 610 ‘Rellenos para Estructuras’, cuando lo correcto era hacerlo al rubro 682 que correspondía a ‘Muros de Contención de Suelo Reforzado con Geotextil’, lo que de por sí demuestra que existió, como lo afirmaron los peritos, un desequilibrio económico en detrimento de los contratistas” –fl. 329, cdno. 1-. Asimismo, aseguró, con apoyo en la prueba testimonial,

que el cambio en los diseños también le generó sobrecostos. En conclusión, se presentaron hechos y circunstancias ajenas al contratista, que incidieron en la ruptura del equilibrio económico del contrato. Finalmente, solicitó que se desestimen las excepciones formuladas por la entidad. 3.2. Del Invías: Reiteró su oposición a las pretensiones y las excepciones propuestas al contestar la demanda. 3.3. Concepto del Ministerio Público: Señaló que debía desestimarse la excepción de caducidad de la acción, porque el contrato se liquidó el 12 de abril de 1999 y la demanda se presentó el 28 de marzo de 2001. Asimismo, afirmó que el medio de control sí era el correcto, porque el contratista pretendió la nulidad de la liquidación unilateral y la jurisdicción que debía resolver el asunto era la de lo contencioso administrativo, ya que de conformidad con la cláusula vigésima del contrato, la alternativa de convocar a un Tribunal de Arbitramento era potestativa. Aseguró que en el proceso no existió certeza sobre lo pretendido, ni se determinó el reconocimiento solicitado –indemnización, pérdida o utilidad dejada de percibir-. Asimismo, el Consorcio presentó sus reclamaciones mucho tiempo después de terminar y entregar las obras, sin exteriorizar su inconformidad en las actas que, periódicamente, suscribió con el demandado y en las cuentas de cobro, cuya elaboración le correspondió. Finalmente, si acaso existió mayor onerosidad del contrato no obedeció a razones imputables a Invias, toda vez que el contratista tenía varios frentes de trabajo, y podía adelantar obras,

mientras la entidad negociaba un predio requerido. Además, en el proceso no se explicaron las razones por las que se cambiaron las especificaciones de la obra, o lo que es igual, cuál fue la razón para construir un muro de contención de suelo reforzado con geotextil y no un relleno para estructuras.

4. Sentencia de primera instancia El a quo declaró no probadas las excepciones del demandado, de conformidad con las siguientes consideraciones: i) respecto a los medios exceptivos de falta de jurisdicción y cosa juzgada material, señaló que la opción de convocar un Tribunal de Arbitramento era una potestad y no una obligación de las partes; y ii) respecto a las excepciones de acción indebida y caducidad, precisó que no prosperaban porque las pretensiones de la demanda se ajustaron al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

Añadió que el reclamo del contratista podía hacerse en cualquier tiempo, y que hubo cambios durante la ejecución del contrato. Además, la entidad no podía alegar culpa del Consorcio o desconocimiento de la necesidad del cambio de un diseño para la ejecución de la obra, porque la recibió a satisfacción, aun cuando después alegó que el contratista no cumplió el objeto del contrato. En ese contexto, concluyó que debía restablecer la ecuación económica y anular la liquidación.

5. El recurso de apelación El Invías apeló la decisión. Reiteró íntegramente su oposición a las pretensiones, como lo expresó al contestar la demanda y en los alegatos de primera instancia. Consideró que el Tribunal erró al concederlas, porque la reclamación nunca se hizo durante la ejecución del

contrato y la mayor onerosidad no fue imputable a la entidad, ya que el contratista tenía varios frentes de trabajo y podía adelantar las obras, mientras la administración negociaba un predio para darle continuidad al contrato. Además, en el expediente no hay prueba de las razones por las cuales se ordenó construir el muro de contención que reclamó el demandante. Finalmente, se adhirió a los argumentos que expuso el Ministerio Público.

6. Alegatos en el trámite del recurso 6.1. Del demandado: solicitó que se declaren probadas las excepciones que formuló desde la primera instancia, con fundamento en los argumentos de defensa aducidos. 6.2. Ni el demandante ni el Ministerio Público alegaron de conclusión.

CONSIDERACIONES Previo al estudio correspondiente para decidir el recurso, advierte la Sala que revocará la sentencia, y en su lugar declarará la caducidad de la acción. Para justificar esta decisión se analizará: i) la competencia de la Corporación para conocer del recurso; ii) lo probado en el proceso; iii) la caducidad de la acción de controversias contractuales, al interior de la cual se estudiará: a) la norma aplicable para contar la caducidad de la acción contractual: entre la ley vigente al momento celebrar el contrato y la ley vigente al momento en que empezó a correr la caducidad, y b) se harán algunas precisiones sobre el cómputo del término de caducidad de la acción, en vigencia del numeral 10 del artículo 44 de la Ley 446 de 1998 -que modificó el artículo 136 del Decreto 01 de 1984-; finalmente se examinará iv) la ineptitud de la demanda.

1. Competencia del Consejo de Estado Conforme a lo establecido en el artículo 1292 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999 del Consejo de Estado -modificado por el Acuerdo No. 55 de 20033-, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer, en segunda instancia, de las apelaciones de las sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos en las controversias de naturaleza contractual. 2 “Artículo 129.- El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. (…).” 3 “Artículo 13.- Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…) “Sección tercera (…) “Las controversias de naturaleza contractual.” En el asunto que nos ocupa, el demandante presentó la acción contractual contra el INVIAS, por la pérdida del equilibrio financiero del contrato celebrado entre las partes. Ahora, cuando se presentó la demanda -28 de marzo de 2001para que un proceso fuera de doble instancia la cuantía debía exceder de $26’390.000, y en el caso bajo estudio la pretensión mayor era de

$55’000.000, que corresponde al valor por la mayor cantidad de obra ejecutada –fl. 260, cdno. 1-.

2. Lo probado en el proceso Para orientar el alcance de la controversia se hará un recuento de las pruebas aportadas y practicadas en el proceso, concretamente las relevantes para resolver el caso sub iudice, y para fundamentar el sentido de la decisión que se adoptará:

a. Entre el Instituto Nacional de Vías y el Consorcio Roberto Jaramillo Cárdenas - Mario Mejía Restrepo, se celebró, el 8 de mayo de 1997, un contrato de obra, donde “El CONSORCIO CONTRATISTA se obliga a ejecutar para el INSTITUTO por el sistema de precios unitarios fijos sin ajustes, el MANTENIMIENTO DE LA CARRETERA RIO SUCIO – LA PINTADA de conformidad con la propuesta de fecha 28 de febrero de 1997 aprobada por el INSTITUTO, de acuerdo con las especificaciones suministradas por el mismo y bajo las condiciones estipuladas en el presente contrato.” –fl. 17, cdno. 1-. El precio final del contrato sería el que resultare de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios relacionados en la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta. No obstante, se dispuso que para fijar el valor inicial se aceptarían las cantidades de obra indicadas en el pliego de licitación, como aproximadas, bajo cuyas condiciones se estableció el valor básico del contrato en $1.031’064.389, sin IVA. El plazo fue de cuatro (4) meses, pero se adicionó a partir del 22 de septiembre de 1997 –fecha

en la que venció el término inicialmente pactadohasta el 21 de octubre de ese año. –fl. 35, cdno. 1-. b. El 13 de enero de 1998 las partes y el interventor suscribieron el acta de recibo definitivo de la obra. Describieron, entre otras cosas, la clase de obra, sus características, el valor total y la discriminación de las cantidades, por ítem, con su respectivo costo, y las cantidades pendiente de pago. c. Después de la entrega, el 3 de junio de 1998, el contratista presentó una reclamación al INVIAS sobre dos aspectos que la entidad le adeudaba. En primer lugar, se refirió al pago del muro construido en el K89+000 como muro de contención de suelo reforzado con geotextil –fls. 47 a 60, cdno. 1-, actividad respecto a la cual concluyó: “la diferencia entre una actividad y otra es muy clara: Pues mientras que el muro de contención reforzado es un muro, los rellenos a lo largo de estructuras de concreto y alcantarillas tienen simplemente como función rellenar un especio que queda entre la estructura y el terreno natural. (…) Lo ejecutado en el sector Mi Lucha, K89+000 fue un muro de contención, no un simple relleno.” –fl. 60, cdno. 1-. El segundo aspecto de la solicitud fue por la menor facturación: “Por tanto, mensualmente, se produce una menor amortización de los recursos de equipo, mano de obra y administración, que se traduce en una menor utilidad. Consecuencia directa de esto es que el Contratista tiene que invertir recursos propios para sufragar los gastos y se priva de destinar la utilidad esperada a los

fines comerciales que caracterizan su empresa. “Estos recursos propios se invierten en la obra y se produce la perdida (sic) de su rentabilidad.” –fl. 24, cdno. 1-. “…Partiendo de los criterios enunciados se ha seguido el siguiente procedimiento para cuantificar los sobrecostos por menor amortización de recursos. “a. En primer lugar, partiendo de los análisis de precios unitarios la licitación se ha obtenido la participación de los recursos de equipo, mano de obra y administración en cada actividad y en el total del valor y el plazo presupuestos (Ver cuadro de ‘Amortización de Recursos Ofrecida en Propuesta’). “b. Habida consideración de la obligatoriedad del programa de trabajo de licitación y del promedio de facturación, se buscó la amortización de recursos proyectada y se enfrentaron los valores respectivos con aquellos que resultaron de cada acta de obra original ejecutada (Ver Cuadro ‘Sobrecostos por Menor Amortización de Recursos durante el plazo inicial y durante la mayor permanencia’). En este cuadro se utilizaron los porcentajes a que se hizo referencia en el literal a. “Para la mayor permanencia se utilizaron los promedios de facturación como punto de juzgamiento, toda vez que durante la misma permanecieron disponibles los mismos recursos que se tuvieron durante el plazo inicialmente convenido. “… Con base en estos análisis, se puede concluir: “a. Que pese a haberse ejecutado la obra contratada en un plazo mayor al inicialmente pactado, la amortización de recursos producida finalmente solamente llegó a los valores originales… “b. Que se produjo una menor amortización de los recursos de equipo, mano de obra y administración.

“c. Que no se obtuvo la utilidad esperada (5% sobre el Costo Directo de la obra ejecutada)…” –fls. 69 y 70, cdno. 1-. d. El consorcio demandante precisó que el INVIAS le contestó el 9 de septiembre de 1999, donde admitió la reclamación por la ejecución del muro de contención de suelo reforzado con geotextil. No obstante, en esta oportunidad esa no fue a la conclusión a que se llegó, en efecto, en el oficio que obra a folio 78 del cuaderno 1, se precisó: “En el caso del material de relleno el contratista tiene razón en reclamar porque la actividad realizada es la Norma 682 Muros de contención de Suelo Reforzado con geotextil y la 610 ‘Relleno para estructuras’. “El valor de la actividad 682 es diferente a valor de la actividad 610 por mayor utilización de equipo y utilización de formaleta. “Durante el contrato el consorcio JaramilloMejía aceptó pago del ítem y el mismo elaboró actas de obra incluyendo el mencionado ítem, solo al finalizar la obra hizo la reclamación. “El precio que el consorcio propone de $31.236 es exagerado y debe ser analizado, teniendo en cuenta los precios básicos de la licitación y a que las actividades sólo se diferencian en utilización de motoniveladora y formaleta. El precio de la actividad 610, pactado en el contrato es $13.217, lo que denota una diferencia muy grande partiendo de las pocas diferencias de las actividades.” La reclamación por menor facturación también se desestimó en esa oportunidad.

e. El 23 de febrero de 1999, el consorcio presentó una solicitud que denominó “reconsideración”. Sostuvo que la entidad aceptó su solicitud respecto de la ejecución del muro de contención de suelo reforzado con geotextil. Por ello, en esa oportunidad sólo se refirió al reconocimiento de los sobrecostos producidos por la menor facturación, en idénticos términos de los utilizados en la demanda –fls. 70 y ss., cdno. 1-. f. En oficio del 3 de marzo de 1999, la entidad contestó la anterior petición, y reiteró su negativa –fl. 85 y 86, cdno. 1-. g. La entidad liquidó unilateralmente el contrato, mediante la Resolución No. 1366, del 12 de abril de 1999, y no se refirió a las respuestas, es decir, no incluyó la negativa que la entidad expresó frente a las reclamaciones. h. El contratista repuso la decisión, el 8 de julio de 1999; no obstante, la entidad no resolvió porque no fue presentado personalmente por el representante del Consorcio o por un apoderado.

3. Caducidad de la acción de controversias contractuales Con fundamento en los hechos que se encuentran demostrados, la Sala revocará la decisión apelada, comoquiera que encuentra configurada la excepción de caducidad de la acción contractual, que puede declarar de oficio, porque no sólo es posible hacerlo en cualquier instancia del proceso4, sino que tampoco afecta el principio constitucional de la no reformatio in pejus que protege al apelante único, pues el INVIAS fue condenado en primera instancia.

No obstante, para llegar a esta conclusión la Sala analizará dos temas, que justificarán suficientemente la decisió