CE - 170012331000201200246011SENTENCIASENTENCIA20230727105644

Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613)

Demandante: David Fernando Gallego y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Radicado número: Demandante:

Demandado: Referencia: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613)

David Fernando Gallego y otros. La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial. Acción de reparación directa. Tema 1: Privación injusta de la libertad - Ley 906 de 2004. Subtema 1.1. Presupuestos de la responsabilidad del Estado. Subtema 1.2. Responsabilidad objetiva.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

La Subsección, con fundamento en la prelación aprobada por Acta No. 1 O del 25 de abril de 20131, resuelve los recursos de apelación interpuestos por las partes en contra de la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas - Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. l. SÍNTESIS DEL CASO Luego de recibir disparos por parte de dos sujetos desconocidos, el 31 de octubre de 2008, falleció el joven Brayan Gómez Giraldo en momentos en que iba con un grupo de amigos por una calle de Manizales. Por esos hechos se adelantaron

Luego de recibir disparos por parte de dos sujetos desconocidos, el 31 de octubre de 2008, falleció el joven Brayan Gómez Giraldo en momentos en que iba con un grupo de amigos por una calle de Manizales. Por esos hechos se adelantaron labores de campo, entre ellas, un reconocimiento fotográfico que hicieron los acompañantes del menor fallecido, en el que identificaron a Juan Pablo Osorio Salazar y David Fernando Gallego Giraldo como los supuestos autores del homicidio. Con fundamento en esos medios cognoscitivos, se dispuso la captura de Juan Pablo y David Fernando, la cual se hizo efectiva el 16 de diciembre de

2008. Al día siguiente, se legalizó la aprehensión, se formalizó la imputación por los delitos de homicidio agravado y, fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones en contra de los mencionados y, se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva de la libertad en centro carcelario, la cual fue revocada el 9 de enero de 2009. Posteriormente, la Fiscalía presentó escrito de acusación, no obstante, en sede de juzgamiento, luego de escuchar en declaración a los testigos, la Fiscalía declinó la acusación, entre otras razones, porque uno de los declarantes informó que, previo al reconocimiento fotográfico, la Policía Judicial les mostró un video en el que aparecían los incriminados y, además, porque dijo que ni Juan Pablo, ni David Fernando fueron los responsables del asesinato, sino que él sabía quienes eran y que se trataba de dos sujetos que se encontraban en la cárcel. Con asidero en el decaimiento acusatorio, el 28 de septiembre de 2010, en audiencia de lectura del

que se trataba de dos sujetos que se encontraban en la cárcel. Con asidero en el decaimiento acusatorio, el 28 de septiembre de 2010, en audiencia de lectura del fallo se decidió absolverlos de la responsabilidad penal. En 2011, un tercero aceptó cargos por el homicidio del menor Brayan. 1 En la mencionada acta, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, aprobó: "los expedientes que están para fallo en relación con (i) privación injusta de la libertad, (ii) conscriptos y, (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno( ... )".Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros Por considerar que padecieron una privación injusta de la libertad, los directamente afectados y sus familiares más próximos acuden en reparación directa con el fin de que los perjuicios irrogados les sean indemnizados.

11. ANTECEDENTES 2.1. La demanda La demanda fue presentada el 22 de mayo de 20122-3, por Juan Pablo Osario Salazar, su madre Gloria Inés Salazar de Osorio4 y sus hermanos Sandra Milena y John Fredy Osario Salazar5; así como también, por David Fernando Gallego Giralda y los señores Lucy del Socorro Giralda Acosta y Honorio Gallego Orozco en calidad de padres de éste. Con fundamento en l,os hechos referidos en la síntesis del caso, los accionantes pretenden que esta jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo de la Nación, representada en este caso por el

en calidad de padres de éste. Con fundamento en l,os hechos referidos en la síntesis del caso, los accionantes pretenden que esta jurisdicción profiera sentencia de condena a cargo de la Nación, representada en este caso por el Ministerio de DefensaPolicía Nacional; por Fiscal General de la Nación o su delegado y por el Director Ejecutivo de Administración Judicial o su delegado, con ocasión "de la captura, detención, procesamiento y permanencia en situación intramural en la cárcel de varones de Manizales, por espacio de 24 días". Por perjuicios, la parte actora hizo las siguientes solicitudes: En el acápite de pretensiones intitulado "Lo QUE SE DEMANDA", pidió: (i) perjuicios morales, para cada uno de los directamente afectados y sus padres el equivalente a cien salarios mínimos y, (ii) perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante los ingresos dejados de percibir durante el tiempo que estuvieron privados de la libertad. Además, solicitaron el reconocimiento de los intereses moratorias que se generen a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia. No obstante, más adelante, en la relación de HECHOS replicó y adicionó :el siguiente pedimento: (i) por perjuicios morales lo ya pedido, pero solicitó para éada uno de los hermanos el equivalente a cincuenta salarios mínimos; (ii) agregó'. perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente por los siguientes conceptos: a) lo que cuesten los servicios de un psiquiatra o un psicólogo, según cóncepto legista, para que aprendan a manejar el trauma de la privación; b) el costo de los procedimientos

modalidad de daño emergente por los siguientes conceptos: a) lo que cuesten los servicios de un psiquiatra o un psicólogo, según cóncepto legista, para que aprendan a manejar el trauma de la privación; b) el costo de los procedimientos terapéuticos a los que se deban someter Juan PablÓ y David Fernando; c) el costo de los medicamentos que deban consumir para, superar el trauma; d) los costos que sufragaron por la defensa técnica; e) por las pérdidas económicas que tuvieron a raíz de la captura, por no poder ejercer la actividad de Juan Pablo como negociante y de David Fernando como emplead9; y (iii) solicitó por daño a la vida de relación o disminución del goce de vivir ,.respecto de las víctimas directas, debido a que a raíz de la privación vieron riJinimizado su prestigio, su buen nombre, pues tanto la prensa hablada como la escrita difundieron la noticia con nombres y fotografías. ., 2 De conformidad con el sello de la Dirección Secciona! de Administración Judicial, visible a folio 45, anverso, del cuaderno 1. 3 El escrito de demanda obra a folios 1-45 del cuaderno 1. 4 Tanto en el poder como en la demanda figura como Gloria Inés Salázar de Osario, sin embargo, en el registro civil de nacimiento de Juan Pablo Salazar Osario figura que es hijo de "Gloria Inés Salazar Murillo" (fl. 48, C. 1), pese a ello, junto con la demanda se allegó el registro civil de matrimonio entre Gloria Inés Salazar y Samuel Osario Becerra (fl. 47, C. 1 ), por lo que habrá de entenderse que Gloria Inés Salazar de Osario y

48, C. 1), pese a ello, junto con la demanda se allegó el registro civil de matrimonio entre Gloria Inés Salazar y Samuel Osario Becerra (fl. 47, C. 1 ), por lo que habrá de entenderse que Gloria Inés Salazar de Osario y Gloria Inés Salazar Murillo son la misma persona. 5 En el escrito de demanda figura Jhon Fredy Osario Salazar, no obstante, en el registro civil de nacimiento figura John Fredy Osario Salazar. (fl. 49, c. 1 ). '· 2Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia La demanda fue admitida' por el Tribunal Administrativo de Caldas en auto del 29 de enero de 20136; notificado en debida forma7; el término de traslado de la demanda corrió de conformidad con lo previsto en la ley; y esta fue contestada, en oportunidad, por la Fiscalía General de la Nación8 , el Ministerio de DefensaPolicía Nacional9 y por la Rama Judicial1°. LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por considerar que sus actuaciones estuvieron ajustadas a derecho, dado que era su deber investigar, en razón a que se contaba con medios incriminatorios tales como los informes ejecutivos suscritos por la policía judicial y dirigidos a la Fiscalía 21 Secciona! de Manizales; los testimonios y reconocimientos en álbum fotográfico rendidos por Cristian Arenas Ortiz y Luis Alberto Arango Velásquez. Además, debía tenerse en cuenta que fue un juez de control de garantías el que autorizó la captura y la detención preventiva. Como

reconocimientos en álbum fotográfico rendidos por Cristian Arenas Ortiz y Luis Alberto Arango Velásquez. Además, debía tenerse en cuenta que fue un juez de control de garantías el que autorizó la captura y la detención preventiva. Como excepciones propuso: (i) culpa excluyente de terceros, refiriéndose a los policías que emitieron el informe y a los testigos por la labor de reconocimiento; y (ii) falta de legitimación en la causa por pasiva. EL MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL opugnó las pretensiones de la demanda, bajo el entendido que los simples yerros o equivocaciones excusables no originan responsabilidad y que el ente policial no actuó con dolo o culpa, pues los datos de la investigación provinieron de los testigos que dijeron haber presenciado el homicidio, sumado a que la participación del ente policial se realizó conforme a los datos aportados por el Fiscal, limitándose a cumplir con los lineamientos trazados en el artículo 281 constitucional y las demás disposiciones que rigen a dicha institución y, con la orden de captura impartida. Indicó que su labor investigativa era direccionada por la Fiscalía y que la privación de los demandantes constituyó un hecho que debían soportar. Refirió que los perjuicios carecían de prueba. Por vía exceptiva propuso: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva y, (ii) culpa exclusiva de un tercero. LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL, rehusó las pretensiones y, para ello adujo que las circunstancias que rodearon el caso indicaban la posible participación de los señores Osario Salazar y Gallego Giralda, ya que existían entrevistas con los

LA NACIÓN - RAMA JUDICIAL, rehusó las pretensiones y, para ello adujo que las circunstancias que rodearon el caso indicaban la posible participación de los señores Osario Salazar y Gallego Giralda, ya que existían entrevistas con los testigos presenciales que denotaban, inicialmente, afirmaciones seguras, categóricas y no contradictorias entre sí, de las cuales se podía extraer una inferencia razonable, tal como en su momento lo consideraron la Fiscalía y el Juez Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales y, por eso, se contaba con mérito para imponer la medida, además, la actuación se replegó al ordenamiento jurídico y al cumplimiento de los deberes constitucionales y legales y, distinto fue que en la etapa de juicio la Fiscalía advirtió que su teoría del caso se había quedado sin sustento, ya que los testigos que inicialmente los incriminaron, luego afirmaron que eran otros los verdaderos responsables y que el señalamiento inicial se había producido por el parecido con los personajes que la policía les había revelado en un video, todo por lo cual el Juzgado Penal del Circuito absolvió de responsabilidad. Así, la privación se tornó en un hecho que 6 Folio 323 del cuaderno 1. 7 Folios 327-329 del cuaderno 1. 8 Escrito de contestación de la Fiscalía General de la Nación radicado el 22 de marzo de 2013, obrante a folios 331-343 del cuaderno 1. 9 Escrito de contestación de la Policía Nacional radicado el 22 de marzo de 2013, obrante a folios 373-380 del cuaderno 1.

folios 331-343 del cuaderno 1. 9 Escrito de contestación de la Policía Nacional radicado el 22 de marzo de 2013, obrante a folios 373-380 del cuaderno 1. 10 Escrito de contestación de la Rama Judicial radicado el 1 de abril de 2013, obrante a folios 383-390 del cuaderno 1. 3Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros debían soportar los demandantes, sumado a que aquellos no enervaron la imposición de la medida, denotando una culpa de su "parte. Como excepciones postuló: (i) falta de configuración de los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual del Estado y, (iii) falta fie legitimación en la causa por pasiva. Una vez agotada la etapa probatoria11 , sin reparo alguno, el Tribunal Administrativo del Cauca, en auto del 27 de marzo de .2014 12, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que aquellas alegaran de conclusión y éste rindiera concepto de fondo. Así lo hicieron la Fiscalía General de la Nación13, la parte actora14 y la Rama Judicial15, en tanto que el Ministerio Público guardó silencio. 2.3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Caldas - Sala de Deficongestión, en sentencia proferida el 12 de diciembre de 201416 y en aplicació'.n del régimen objetivo de responsabilidad del Estado17, declaró administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, por la privación injusta de la libertad de la que fueron objeto los señores Juan Pablo Osario Salazar y David

responsabilidad del Estado17, declaró administrativamente responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, por la privación injusta de la libertad de la que fueron objeto los señores Juan Pablo Osario Salazar y David Fernando Gallego Giralda, dado que, en ello, concurrieron actuaciones de ambos organismos. En cuanto a la Policía Nacional, declaró próbada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por esta, al considerar que su actuación se limitó al recaudo probatorio, correspondiéndole la vi¡!loración del mismo a la Fiscalía y la Rama, en tanto eran los responsables de la procedencia de la medida de aseguramiento impuesta. Como consecuencia de la declaración de responsabilidad, condenó a los órganos predichos al pago de los perjuicios morales y materiales causados a los accionantes, solamente en relación con los solicitados en el epígrafe de "Lo QUE SE DEMANDA", no obstante, negó los perjuicios relacionados con el daño emergente por no estar demostrados. En lo atinente al lucro cesante, indicó que si bien la prueba testimonial refería una serie de actividades a las que se dedicaban los privados de la lipertad, lo cierto fue que no se probó el ingreso que percibían por esos oficios y, po_r ello, aplicó como base de liquidación el salario mínimo, incrementado en el 25% fie prestaciones sociales, e 11 El proceso se abrió a pruebas por auto del 21 de agosto de 2013 (folios 418-421, C.1) y se declaró cerrado el 27 de marzo de 2014 (folio 443, C. 1). 12 Folio 443 del cuaderno 1. 13 Folios 444-445 y 467-492 del cuaderno 1.

el 27 de marzo de 2014 (folio 443, C. 1). 12 Folio 443 del cuaderno 1. 13 Folios 444-445 y 467-492 del cuaderno 1. 14 Folios 446-464 del cuaderno 1. 15 Folios 465-466 del cuaderno 1. 16 Folios 495-507 del C. ppal. 17 Al punto, el Tribunal Administrativo de Caldas, indicó: "En los casos en donde se pretende atribuir responsabilidad patrimonial al Estado por privación injusta de la libertad, ha de indicarse que el precedente jurisprudencia! [refiriéndose a la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 17 de octubre de 2013, dentro del radicado interno 23354] ( ... ) decidió que en este caso se debe aplicar un criterio de imputación de carécter objetivo, superando la discusión de si debía mediar una falla en el servicio para que se pudiera derivar responsabilidad del Estado en los casos en los cuales se reclama una indemnización del Estado por una persona que fue privada de la libertad y que posteriormente resultó absuelta". "El régimen de responsabilidad aplicable en los eventos que se demanda indemnización de perjuicios por la privación injusta de la libertad es hoy el de responsabilidad objetiva, como lo ha precisado en forma reiterada el Consejo de Estado. i En sentencia de unificación de Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2014, iteró, que se trata del régimen objetivo, atribuyendo la. responsabilidad en los casos en los que el procesado finalmente resulte absuelto o se precluya la investigación a su favor, cuando se determine

agosto de 2014, iteró, que se trata del régimen objetivo, atribuyendo la. responsabilidad en los casos en los que el procesado finalmente resulte absuelto o se precluya la investigación a su favor, cuando se determine que el hecho no existió o el sindicado no lo cometió, o la conducta resúlta atípica, al igual que en aquellos eventos en las cuales no se logre demostrar la culpabilidad del procesado, asi la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa del Estado debidamente adelantada, salvo en los eventos que se acredite que dicha privación se llevó a cabo por el hecho exclusivo y determinante de la víctima". 4Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros indemnizó veintitrés (23) días de privación que ascendieron a $592.568.81, para cada una de las víctimas directas. Por perjuicios morales reconoció 15 salarios mínimos para los directamente afectados, 10 salarios mínimos para sus padres y 5 salarios mínimos legales para uno de los hermanos de Juan Pablo Osario. 2.4. Los recursos de apelación 2.4.1. La PARTE ACTORA, por escrito radicado el 14 de enero de 201518, formuló apelación contra la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes cargos: 2.4.1.1. Manifestó su disenso con la condena de perjuicios morales para los padres y hermanos, pues su cuantificación fue inferior al parámetro fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, máxime que no se tuvo en cuenta el daño a la vida de relación y la disminución del goce de

padres y hermanos, pues su cuantificación fue inferior al parámetro fijado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, máxime que no se tuvo en cuenta el daño a la vida de relación y la disminución del goce de vivir, por tanto, los perjuicios dictaminados en los numerales quinto y sexto del fallo apelado debían ajustarse al criterio unificado, pues, si bien el a qua ofreció razones para diferenciarlos de aquellos concedidos a las víctimas directas, lo cierto er<,1 que procedía reconocerlos en la cuantía unificada. 2.4.1.2. Respecto del daño a la vida de relación o de la salud, la sentencia refutada no hizo ninguna consideración, no obstante, por ese concepto se debía otorgar, por lo menos, un rubro equivalente al de los perjuicios morales, esto es, de quince salarios mínimos para cada uno de los privados de la libertad. 2.4.2. LA RAMA JUDICIAL, en escrito del 19 de enero de 201519, apeló el fallo de primera instancia, con miras a su revocación y, con sustento en el siguiente fundamento de alzada: 2.4.2.1. No hay un daño antijurídico ni nexo causal, pues la Fiscalía acopió diversos elementos probatorios que conducían a establecer razonablemente que Osario Salazar y Gallego Giralda podían ser autores de los delitos endilgados y, por lo mismo, la solicitud y decreto de la medida de aseguramiento fue razonable y ajustada a lo que exige el ordenamiento jurídico en esa etapa preliminar para limitar el derecho a la libertad, por tanto, se trató de un daño que las víctimas debían soportar.

de aseguramiento fue razonable y ajustada a lo que exige el ordenamiento jurídico en esa etapa preliminar para limitar el derecho a la libertad, por tanto, se trató de un daño que las víctimas debían soportar. 2.4.2.2. En línea con lo anterior, no puede aplicarse un régimen objetivo de responsabilidad, pues, si bien la Fiscalía consideró que llegada la etapa de juicio no era posible desvirtuar la presunción de inocencia, lo cierto era que la actuación judicial propició la recuperación de la libertad, por lo que no le . ocupa a la Rama deber alguno de responder y carece de legitimación pasiva. 2.4.2.3. Aun cuando es cierto que el juez de control de garantías impuso una medida de aseguramiento, lo hizo con fundamento en las pruebas recaudadas por la Fiscalía y, como quiera que esta última debía verificar la información y no lo hizo, los daños le serían imputables al órgano investigador, en tanto era quien debía hacer el control previo de los informes. En tal virtud, no es la Rama Judicial la llamada a responder, dado que no correspondía al juez de control de garantías establecer la veracidad 18 Folios 508-515 del C. ppal. 19 Folios 516-517 del C. ppal. 5Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros de los informes, los cuales se presumían recaudados en legal forma por el ente instructor. 2.4.2.4. En el evento de declararse la responsabilidad, debía considerarse como excesivos los perjuicios reconocidos a los padres y hermanos de los privados de libertad, ya que lo procedente sería 5 salarios para cada uno de

ente instructor. 2.4.2.4. En el evento de declararse la responsabilidad, debía considerarse como excesivos los perjuicios reconocidos a los padres y hermanos de los privados de libertad, ya que lo procedente sería 5 salarios para cada uno de los padres y 2.5 para cada hermano. 2.4.3. LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en escrito del 20 de enero de 20152º, apeló con fines de revocación el fallo de primera instancia, con cimiento en la siguiente argumentación: 2.4.3.1. No se probó el daño. Esto, por cuanto el a qua dentro del acervo probatorio para proferir la sentencia no contó con los registros magnéticos de las audiencias preliminares en que se legalizó la captura, se realizó la imputación y se impuso la medida de aseguram[ento, significando ello, que existe falta de prueba del daño sobre el que se1edificó la reparación, pues era imprescindible valorar dichas probanzas, n;iáxime si se alega que la privación fue injusta, de ahí que, tampoco exista fundamento fáctico para soportar la reclamación. En ese sentido, tal como ha dicho la jurisprudencia son las grabaciones de las audiencias la pruebá por excelencia, la cual no se suple con las copias auténticas enviadas por él juzgado de conocimiento, ya que el artículo 146 de la Ley 906 de 2004 prohíbe cualquier reproducción del proceso penal; en consecuencia, la parte actora, al no solicitar tal prueba, obró de espaldas a su propio interés y, fiI hecho de que se hubiera allegado la certificación del INPEC sobre el tfempo de privación no da

del proceso penal; en consecuencia, la parte actora, al no solicitar tal prueba, obró de espaldas a su propio interés y, fiI hecho de que se hubiera allegado la certificación del INPEC sobre el tfempo de privación no da cuenta de las razones para imponer la medida, ni de quién la ordenó, ni por qué delito se impuso. ! 2.4. 3.2. No existe una falla en la prestación dfiI servIcI0. De los hechos narrados en la demanda y sus anexos, fuerza colegir que la Fiscalía actuó en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales, pues debía iniciar la investigación penal en virtud de los informes de los miembros de la policía judicial, los testimonios y el reconocimiento fotográfico existente, por lo que no se configura una privación injusta o arbitraria, sumado a que no puede pretenderse que cada vez que absuelva a un sindicado se comprometa la responsabilidad del Estado porque haría nugatoria su función. 2.4.3.3. Hay falta de legitimación por pasiva de la Fiscalía, pues quien impuso la medida restrictiva de la libertad fue el juez de control de garantías. 2.4.3.4. La cuantificación de los perjuicios está por fuera de la realidad, habida cuenta que la sentencia de unificación efi orientadora, sugiere unos topes, pero no obliga al juez a imponerlos. En cuanto al lucro cesante, aquél no fue probado y, menos se demostró que percibieran prestaciones sociales. 2.5. Conciliación Según lo prescrito en el artículo 70 de la Ley 1 fi95 de 201021, el Tribunal Administrativo del Cauca convocó a las partes a audiencia de conciliación22, la

sociales. 2.5. Conciliación Según lo prescrito en el artículo 70 de la Ley 1 fi95 de 201021, el Tribunal Administrativo del Cauca convocó a las partes a audiencia de conciliación22, la 2° Folios 518-531 del C. ppal. 6Radicado: 17001-23-31-000-2012-00246-01 (53613) Demandante: David Fernando Gallego y otros cual fue evacuada el 27 de agosto de 201523, y hubo de declararse fallida por falta de ánimo conciliatorio entre las partes. En consecuencia, el Tribunal concedió los recursos de apelación interpuestos por las partes24. 2.6. Trámite relevante en segunda instancia Esta Corporación, en auto del 12 de abril de 201625, admitió los recursos de apelación interpuestos por las partes. Asi mismo, por auto del 8 de junio de 201626, corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Así lo hizo la parte actora27, la Policía Nacional28 y la Fiscalía General de la Nación29, mientras que la Rama Judicial y el Ministerio Público guardaron silencio.

111. PROBLEMAS JURÍDICOS 3.1. De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP), aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188730•31 , el "recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión". En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a

decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión". En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a "pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley", como lo establece el artículo 328 del CGP. Sin embargo, como la misma norma lo establece, "cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones". Al punto, recuerda la Sala que, de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección, el juzgador tiene la potestad de "pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada"32. 21 "Articulo 70. Adiciónese un cuarto inciso al articulo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el sigu iente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria.

y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria.

PARÁGRAFO: Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso". 22 En realidad, el Tribunal de primera instancia obvió citar a audiencia de conciliación, por lo que tuvo que, esta Colegiatura, por auto del 8 de julio de 2015 (fis.573-578), disponer que se realizara. 23 El acta de la audiencia de conciliación obra a folios 582-584 del C. ppal. 24 Los recursos fueron concedidos por auto del 14 de marzo de 2016, visible a folio 599, C. ppal. 25 Los recursos fueron admitidos por auto del 12 de abril de 2016, adicionado en proveido del 4 de mayo siguiente, obrantes a folios 603 y 605, C. ppal. 26 Folio 607 del C. ppal. 27 Escrito de alegatos presentado el 30 de junio de 2016, Folios 608-626, C. ppal. 28 Escrito de alegatos recibido el 6 de julio de 2016, visible a folios 627-632, C. ppal. 29 Alegaciones formuladas el 6 de julio de 2016, folios 639-647, C. ppal. 30 "Articulo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. 11 Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que

anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. 11 Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. ( ... )" (subrayado fuera del texto original). 31 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ). 32 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sen