CE - 170012333000201200078011SENTENCIA20230510114719

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radic ación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679 -2014)

Demandante: Jorge Rigoberto Cano Loaiza

Demandado: Municipio de Palestina (Caldas)

Tema: Funcionario de hecho, r elación laboral subyacente o encubierta, celador y oficios varios

SENTENCIA DE SEGUNDA IN STANCIA

I. ASUNTO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 9 de diciembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que negó las pretensiones de la demanda.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1

El señor José Rigoberto Cano Loaiza en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el

1 Folios 3 a 68.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679 -2014)

Demandante: José Rigoberto Cano Loaiza

1 Folios 3 a 68.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679 -2014)

Demandante: José Rigoberto Cano Loaiza

artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, formuló en síntesis las siguientes:

Pretensiones

Que se declare la nulidad del Oficio d el 27 de enero de 2012, proferido por el alcalde del municipio de Palestina, que negó el reconocimiento y pago de unas acreencias laborales y prestacionales en su favor por haber prestado sus servicios como celador y oficios varios, entre ellos, administra dor del vivero, bajo la modalidad de contrato verbal y contratos de prestación de servicios .

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó declarar la existencia de la relación laboral con el municipio de Palestina desde el 5 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 201 1 y condenar a ese ente territorial a reconocerle y pagarle (i) salarios , prestaciones y sanciones por incumplimiento causados ; (ii) reajustes o aumentos de los años 2009, 2010 y 2011; (i ii) subsi dio familiar; ( iv ) aportes; (v) la indexación de las sumas que resulten a su favor y (vi) las costas y agencias procesales.

Fundamentos fácticos

El demandante, como hechos relevantes, señaló los siguientes:

Que prestó sus servicios para el municipio de Palestina -Caldas , inicialmente , por contrato verbal entre el 5 de enero de 2008 y el

Fundamentos fácticos

El demandante, como hechos relevantes, señaló los siguientes:

Que prestó sus servicios para el municipio de Palestina -Caldas , inicialmente , por contrato verbal entre el 5 de enero de 2008 y el 26 de abril de 2011 y, posteriormente, a través de contratos de

2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en adelante CPACANulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679 -2014)

Demandante: José Rigoberto Cano Loaiza

prestación de servicios que fueron desde el 27 de abril hasta el 31 de diciembre de 2011.

Si bien, en un inicio , fue vinculado como celador, luego desempeñó otro tipo de funciones varias ; cumplía jornadas de 12 horas al día, la mayoría en horario diurno. Asimismo, recibía una asignación básica como contraprestación.

El 30 de diciembre de 2011, solicitó del m unicipio de Palestina el reconocimiento de la relación laboral entre el 5 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 201 1; sin embargo, a través del oficio demandado la entidad negó tal petición.

Normas violadas y concepto de violación

El actor citó como disposiciones violadas los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 40, 48, 53, 93 y 209 de la Constitución Política; 59 -1° y 149 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2, 3 y 138 del Código de

13, 25, 29, 40, 48, 53, 93 y 209 de la Constitución Política; 59 -1° y 149 del Código Sustantivo del Trabajo; 1, 2, 3 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA); 1, 2 y 15 de la Ley 244 de 1995; 98 y 99 de la Ley 50 de 1990; 13 de la Ley 344 de 1996; 12 de la Ley 4 ª de 1992; 1 de la Ley 52 de 1975; 32 de la Ley 80 de 1993; 3 de la Ley 27 de 1992; 3 y 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998; 86 de la Ley 21 de 1982; 3 de la Ley 789 de 2002; 5, 17, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 33, 34, 35, 36, 37, 39 y 42 del Decreto Ley 1042 de 1978 ; 3, 5, 8 al 26 del Decreto Ley 1045 de 1978; 1 del Decreto 1582 de 1998; 1 y 3 del Decreto 1919 de 2002; 1 y 2 del De creto 2712 de 1999; 1 del Decreto 941 de 2005; 1 del Decreto 398 de 2006; 8 a 11 del Decreto Ley 3135 de 1968; 43 a 49 y 51 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987; los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968; el Decreto Reglam entario 116 de 1976 y el Decreto 627 de 2007.Nulidad y restablecimiento del derecho

los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968; el Decreto Reglam entario 116 de 1976 y el Decreto 627 de 2007.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679 -2014)

Demandante: José Rigoberto Cano Loaiza

El accionante, al desarrollar el concepto de violación, expuso los argumentos que se resumen a continuación:

Tuvo un vínculo disfrazado con el municipio de Palestina, que no atiende lo normado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues desarrolló actividades (celador, oficios varios, mantenimiento del vivero) que son propias de ese ente territorial y, por ende, corresponden a los empleados de planta.

La administración incurrió en extralimitación de sus fu nciones, pues lo vinculó a su amaño, con miras a esconder una verdadera relación laboral y a evadirse del pago de salarios y prestaciones sociales.

El oficio demandado adolece de desviación de poder, falsa motivación y violación de la ley, pues oculta la realidad de su vinculación y la estructuración de los elementos esenciales de la relación laboral.

2. AUDIENCIA INICIAL 3

El Tribunal Administrativo de Caldas, en diligencia del 23 de abril de 2013, (a) determinó que no existe ninguna irregularidad que gene re nulidad; (b) declaró que no hay excepciones previas pendientes de resolver y (c) fijó el litigio, en los siguientes términos:

➢ Si existió vínculo laboral entre el señor JOSE RIGOBERTO CANO

gene re nulidad; (b) declaró que no hay excepciones previas pendientes de resolver y (c) fijó el litigio, en los siguientes términos:

➢ Si existió vínculo laboral entre el señor JOSE RIGOBERTO CANO LOAIZA y el Municipio de Palestina por el lapso comprendido ent re el 5 de enero de 2008 y el 4 de enero de 2012, o en su lugar hubo solo una relación de carácter contractual de prestación de servicios por el lapso 27 de abril de 2011 a 31 de diciembre del mismo año.

3 Folios 294 a 301.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679 -2014)

Demandante: José Rigoberto Cano Loaiza

➢ Si las labores desarrolladas por el demandante está n comprendidas dentro de las previstas dentro de los empleos de la administración municipal de Palestina;

➢ En caso de llegarse a acreditar la existencia de una relación laboral, a qué créditos de esa índole tendría derecho el actor y si debía o no estar af iliado a la Seguridad Social en salud.

3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 9 de diciembre de 2013, (i) declaró probadas las excepciones de inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido e inexistencia de los elementos con figurantes de la relación laboral formuladas por el municipio de Palestina; (ii) negó las pretensiones de la demanda y (iii) condenó en costas al actor , con sustento en las siguientes consideraciones:

inexistencia de los elementos con figurantes de la relación laboral formuladas por el municipio de Palestina; (ii) negó las pretensiones de la demanda y (iii) condenó en costas al actor , con sustento en las siguientes consideraciones:

En es te caso no se puede soslayar que los testigos Lina Mercedes Montoya Aristiz ábal y Jorge Hernán Millán López se encuentran en similares condiciones a las del actor.

No hay «elementos probatorios que encaucen a deducir que, durante el tiempo que el demandan te prestó sus servicios en la Institución Educativa La Sagrada Familia, efectivamente subsistió un contrato realidad con el municipio de Palestina [y] que la subordinación ejercida sobre el señor CANO LOAIZA provenía del ente territorial llamado por pasiva ».

Por otra parte, si bien es cierto que el actor prestó su servicio personalmente en el vivero municipal y recibió remuneración por esa actividad, también lo es que la act ividad carece «de elementos probatorios que demuestren la configuración del element o

4 Folios 437 a 467.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679 -2014)

Demandante: José Rigoberto Cano Loaiza

subordinación durante el período en que ejecutó el pluricitado objeto contractual».

Al observarse la planta de cargos del ente territorial demandado se establece que no contiene ninguna plaza con funciones «relacionadas o conexas con las que el señor CA NO LOAIZA se obligó a cumplir» .

Si en gracia de discusión se considerara que el accionante cumplió

establece que no contiene ninguna plaza con funciones «relacionadas o conexas con las que el señor CA NO LOAIZA se obligó a cumplir» .

Si en gracia de discusión se considerara que el accionante cumplió un horario en el vivero municipal, ello, por sí solo, no comporta que «estuvo por modo permanente condicionado a las órdenes que le impartían desde la Admin istración Municipal».

Llama la atención que el demandante durante la época en que prestó sus servicios en el Colegio La Sagrada Familia, también había acordado la ejecución del contrato de prestación de servicios 179/10 para la producción de 25.000 plántu las forestales.

Los declarantes Lina Mercedes Montoya Aristiz ábal y Jorge Hernán Millán López no ofrecen «elementos de juicio convincentes que permitan establecer la configuración del elemento subordinación en el período durante el que el demandante ejecu tó el contrato de prestación de servicios 75/11, pues ninguno de esos testigos tuvieron conocimiento de causa de los términos del cumplimiento del objeto contractual fijado entre el nulidiscente y la entidad demandada» .

4. EL RECURSO DE APELACIÓN

El demand ante 5 apeló la anterior decisión para sea revocada y se acceda a las pretensiones de la demanda, con base en los

5 Folios 473 a 502.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679 -2014)

Demandante: José Rigoberto Cano Loaiza

siguientes argumentos:

Insistió en que, en el período comprendido entre el 5 de enero de

Demandante: José Rigoberto Cano Loaiza

siguientes argumentos:

Insistió en que, en el período comprendido entre el 5 de enero de 2008 y 31 de diciembre de 2011, prestó sus servicios de forma permanente a la administración. Situación que se encuentra acreditada de manera palmaria en «la documental y en lo dicho por los deponentes en las declaraciones que rindieron en la audiencia celebrada el día 8 de mayo de 2013 en el Juzgado Promis cuo Municipal de Palestina Caldas».

Los deponentes por ser sus compañeros de trabajo, son conocedores de la relación laboral encubierta que se suscitó y, por ende, de «el servicio personal prestado al Municipio de Palestina Caldas, los extremos en los cua les se cumplió el vínculo contractual en la modalidad de verbal y contratos de prestación de servicios, días de la semana en que trabajó, horario, los distintos cargos y funciones, quienes eran los jefes inmediatos, pagos en efectivo, la forma en que se da ban los mismos, el no pago de prestaciones sociales, los salarios adeudados, etc [...]».

La decisión del tribunal incurrió en manifiestos errores, que se pueden resumir, así:

. El a quo no dio por demostrado, estándolo, los extremos del servicio personal prestado [...] a órdenes del Municipio de Palestina Caldas, ente territorial demandado.

. El fallador de primera instancia dio por no demostrado LOS ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL CONTRATO REALIDAD, estando probado no solo el servicio personal [...], los ex tremos, la presunción legal en cu anto que todo servicio personal está regido

. El fallador de primera instancia dio por no demostrado LOS ELEMENTOS QUE CONFIGURAN EL CONTRATO REALIDAD, estando probado no solo el servicio personal [...], los ex tremos, la presunción legal en cu anto que todo servicio personal está regido por una relación laboral y probada la subordinación y dependencia.

. De oficio descalificó por sospechosos, sin ser tachados por las partes en la oportunidad legal dada para ello y no dio valor probatorio a lo declarado por los señores Lina Mercedes MontoyaNulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679 -2014)

Demandante: José Rigoberto Cano Loaiza

Aristizábal y Jorge Hernán Millán López.

. Igualmente, no es acertado afirmar, como se dice en relación con una prueba de oficio “no se tendrán por ende en cuenta las respuest as dadas por los testigos LUZ MARY HERRERA ZAPATA y ROSALBA GONZÁLEZ DUARTE a las preguntas planteadas en estrados por el legisperito del nulidiscente”.

. Estando probada la relación de trabajo sometida a la subordinación y dependencia entre él [...] y el demandado, el a quo dio por inexistente la misma, en el capítulo nominado como INEXISTENCIA DE CONTRATO REALIDAD EN EL PERÍODO EN QUE EL DEMANDANTE PRESTÓ SUS SERVICIOS AL MUNICIPIO ENTRE EL 27 DE ABRIL Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 2011.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

El despacho, por auto del 12 de mayo de 2015 6, corrió traslado a las

ENTRE EL 27 DE ABRIL Y EL 31 DE DICIEMBRE DE 2011.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

El despacho, por auto del 12 de mayo de 2015 6, corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar el respectivo concepto 7.

Las partes 8 guardaron silencio.

El agente del ministerio público 9 conceptuó que se debe confirmar la decisión del tribunal, por cuanto las pruebas no permiten inferir que el accionante «hubiera estado sometido a condiciones de subordinación y dependencia más allá del seguimiento y control en la ejecución del contrato, de acuerdo a lo s términos de referencia del mismo».

En definitiva, «no probó que en su relación con el MUNICIPIO DE PALESTINA hubieran concurrido los tres requisitos esenciales para la existencia de una relación laboral, para que esta se configure,

6 Folios 517. 7 Folio 128. 8 Folio 533. 9 Folios 525 a 532.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679 -2014)

Demandante: José Rigoberto Cano Loaiza

con las consecuencias prestacionales que ello conlleva».

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelac ión interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 11 del Código

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelac ión interpuesto.

Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 11 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

2. Problema jurídico

De conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de apelación, se circunscribe a establecer si (i) el señor José Rigoberto Cano Loaiza ostentó la calidad de funcionario de hecho

10«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de la s sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…]» 11«ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argum entos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior reso lverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias.

no apeló hubiere adherido al recurso, el superior reso lverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de l a modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679 -2014)

Demandante: José Rigoberto Cano Loaiza

de la entidad territorial por desempeñarse, presuntamente, como celador o en oficios va rios y, como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el período comprendido entre el 5 de enero de 2008 y el 26 de abril de 2011 y (ii) si existió entre el antes nombrado y el municipi o de Palestina (Caldas) una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el lapso que estuvo vinculado a través de contratos de prestación de servicios, esto es, del 27 de abril al 31 de diciembre de 2011.

La Sala para resolver los problema s jurídico s planteado s desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) funcionario de hecho; (ii) marco normativo y jurisprudencial sobre la relación

La Sala para resolver los problema s jurídico s planteado s desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) funcionario de hecho; (ii) marco normativo y jurisprudencial sobre la relación laboral encubierta o subyacente y (iii) caso concreto.

2. 1. Funcionario de hecho

Conforme lo consagrado en los artículos 122 y 125 de la Carta Política, existen tres formas por medio de las cuales se puede estar vinculado con una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria 12 que corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral 13 que cobija a los llamados trabajadores oficiales

12 La vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. De acuerdo con la jurisprudencia, los elementos que deben concurrir para que se admita que una persona se desempeña como empleado público son, en principio: i) la existencia del empleo en la planta de personal de la entidad; ii) la determinación de las funciones propias del cargo; y iii) la existencia de recursos para proveer el cargo. 13 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normat ividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia.Nulidad y restablecimiento del derecho

normat ividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes. Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679 -2014)

Demandante: José Rigoberto Cano Loaiza

y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios 14, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado.

La vinculación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos, se acredita con la concurrencia de los elementos regulados en el artículo 122 de la Constitución P olítica, como son: (i) la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad 15; (ii) que dicho cargo tenga determinadas sus funciones y; (iii) que exista la provisión de los recursos en el presupuesto de la entidad para el pago de la labor. 16

Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que o stentan la calidad de empleados públicos. 14 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas , quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o

regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas , quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. 15 Sobre el requisito particular, esta subsección e n sentencia del 29 de septiembre de 2022 (radicado 23001 -23 -33 -000 -2015 -00240 -01 (1932 -2020)) , sostuvo que «con todo, y en gracia de la discusión, debe recordarse que si bien la jurisprudencia de esta Corpora ción ha exigido prueba de la existencia del cargo a efectos de reconocer una situación de funcionario de hecho, lo cierto es que para garantizar la vigencia del derecho al trabajo, debe considerarse que este no es un requisito rígido ni absoluto, de suerte que no es indispensable su demostración cuando lo que se advierte es que la entidad ha tolerado que el trabajador desarrolle actividades propias de la administración sin la existencia del empleo en su planta de personal, lo cual, como se ha expuesto a lo largo de esta decisión, quedó acreditado». 16 «Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus e molumentos en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad

en el presupuesto correspondiente. Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público. […]»Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679 -2014)

Demandante: José Rigoberto Cano Loaiza

Ahora , existe otra forma de vinculación a la administración, excepcional, y que se configura en virtud de una investidura irregular, esto es, cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la ley, desempeña funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario.

Al respecto, la Corporación ha sostenido que los requisitos esenciales para que se configure una relación laboral con un funcionario de hecho son: (i ) que existe de iure el cargo y; (ii) que la función ejercida irregularmente, se ha ga de la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente 17.

Así mismo, se ha considerado que dicha figura puede darse cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargad as de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en

una persona ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargad as de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad sob re las formas 18.

Para esta S ala , el ejercicio de las funciones de manera irregular, debe entenderse en el sentido de que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglam entaria, es decir, cuando no existe ni nombramiento ni elección según el tipo de cargo, como tampoco posesión o que tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes 19.

17 Consejo de Es tado, Sección Segunda. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia del 9 de junio de 2011. Radicación: 85001 -23 -31000 -2005 -00571 -01 (1457 -08). 18 Ídem. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente:Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679 -2014)

Demandante: José Rigoberto Cano Loaiza

2.2. Marco normativo y jurisprudencial sobre la relación laboral encubiert a o subyacente

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta corporación 20 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una re lación

En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta corporación 20 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una re lación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la reali dad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continu ada.

Contrario sensu , se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autón omo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios

W illiam Hernández Gómez. Sentencia del 5 de mayo de 2016. Radicación 85001 -23 -31 -000 -2012 -00032 -02 (2119 -14). 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Pe rdomo Cuéter.Nulidad y restablecimiento del derecho

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Pe rdomo Cuéter.Nulidad y restablecimiento del derecho Rad icación: 17001 23 33 000 2012 00078 01 (679 -2014)

Demandante: José Rigoberto Cano Loaiza

por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 1997 21, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y o tra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administrac ión o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión.

En ese orden de ideas, cuando se logra d esvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.

Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en