CE - 170012333000201500216011SENTENCIA20220304153621

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2015-00216-01 (0213-2018) Demandante: MERY ORREGO VALENCIA Demandada: DIRECCIÓN TERRITORIAL DE SALUD DE CALDAS1 Tema: Reconocimiento relación laboral. Auditora contable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 5 de octubre de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES Mery Orrego Valencia, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio S.J. 150-054 del 2 de diciembre de 2014; y ii) Oficio S.J. 150-067 del 29 de diciembre de 2014, por medio de los cuales la Dirección Territorial de Salud de Caldas, negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral. 2. Declarar que entre la entidad demandada y la señora Mery Orrego Valencia existió una relación laboral, por cuanto esta última prestó sus servicios en el cargo de Analista de Cuentas y Auditora Contable en el periodo comprendido entre el 2 de enero de

de la existencia de una relación laboral. 2. Declarar que entre la entidad demandada y la señora Mery Orrego Valencia existió una relación laboral, por cuanto esta última prestó sus servicios en el cargo de Analista de Cuentas y Auditora Contable en el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2011. 3. Declarar que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores correspondientes a las prestaciones sociales de carácter legal y demás garantías que perciben los empleados de la Dirección Territorial de Salud de Caldas. 1 En adelante DTSC. 2 Folios 3 a 6, C1.2

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

4. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada al pago de los aportes al subsidio familiar generados durante el periodo comprendido entre el 2 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2011. 5. Ordenar el reintegro de los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud y pensión, y ordenar la devolución del porcentaje correspondiente al empleador. 6. Efectuar las cotizaciones al sistema de seguridad social. 7. Cancelar la indexación o corrección monetaria y los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, desde el momento en que debieron haberse pagado las sumas de dinero y hasta cuando se haga su consignación efectiva. 8. Cancelar a la demandante la indemnización consagrada en la Ley 244 de 1995. 9. Cancelar las agencias en derecho y costas procesales. Fundamentos fácticos relevantes3 1. La señora Mery Orrego Valencia prestó sus servicios a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, como Analista de Cuentas entre el 2 de enero de 2007 y el 28 de febrero de 2008, y como Auditora Contable y Financiera del 24 de marzo de 2009 al 31 de diciembre de 2011. 2. Durante el tiempo en que la demandante estuvo vinculada con la entidad cuestionada, mantuvo una relación de carácter laboral en la que se cumplieron los requisitos del denominado contrato realidad, esto es, salario, subordinación y prestación personal del servicio. 3. A la interesada no se le cancelaron prestaciones sociales de ley. 4. El 10 de noviembre de 2014 se inició la reclamación administrativa tendiente a obtener el reconocimiento y pago de los valores adeudados, petición que fue negada por medio de los oficios S.J. 150-054 del 2 de diciembre de 2014 y S.J. 150-067 del 29 de diciembre de 2014. DECISIONES

la reclamación administrativa tendiente a obtener el reconocimiento y pago de los valores adeudados, petición que fue negada por medio de los oficios S.J. 150-054 del 2 de diciembre de 2014 y S.J. 150-067 del 29 de diciembre de 2014. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»4, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por los intervinientes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos 3 Folios 5, 3 y 4, C1. 4 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. (2015).3

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «[…] Como excepciones previas la entidad accionada propone como excepciones(sic): CADUCIDAD DE LA ACCIÓN: […] En el caso concreto se está solicitando la nulidad del Oficio S.J.-150-054 del 2 de diciembre de 2014, por medio del cual se niega la existencia de una relación laboral entre la señora Orrego Valencia y la DTSC, siendo resuelto el recurso mediante el oficio No. S-.J.-150-067 del 29 de diciembre de 2014, confirmando la decisión adoptada mediante el oficio Oficio(sic) S.J.-150-054 del 2 de diciembre de 2014, modificada el mismo día, según manifestación hecha en la demanda. En principio el término de cuatro meses correría desde el 30 de diciembre de 2014 hasta el 30 de abril del año 2015, sin embargo la demandante presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría el 12 de febrero de 2015, al 11 de febrero habían transcurrido un mes y once días, esto es, que faltaban para completar los 4 meses 2 meses y 19 días, término que se reanuda para su conteo a partir del momento en que se haga la diligencia de conciliación correspondiente, lo que acaeció el 13 de marzo de 2013(sic) de 2015, esto es, que 2 meses y 19

días contados a partir del 14 de mazo de 2015 se vencen el 3 de junio del año 2015 fecha máxima para presentar válidamente la demanda, sin embargo, según la constancia que obra a folio 47 del C.1., la demanda fue presentada el 13 de mayo de 2015; esto es dentro del término de caducidad. En este orden de ideas, se declara no probada la excepción de caducidad presentada por la DTSC. PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO: […] En el caso bajo estudio, el escrito de petición radicado ante la Dirección Territorial de Salud de Caldas, se presentó el 10 de noviembre de 2014, resueltos(sic) mediante oficios No. S.J-150-054 del 2 de diciembre de 2014 y No. S.J-150-067 del 29 de diciembre de 2014, mediante los cuales se negó la existencia de una relación laboral. Reposan dentro del cartulario, copias de los contratos de prestación de servicios (fls. 53 en adelante del cuaderno 1) suscritas entre la Dirección Territorial de Salud de Caldas y la señora MERY ORREGO VALENCIA y el último contrato el(sic) No. 0808 del 21 de noviembre de 2011, se ejecutó del 21 de noviembre de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 (fls. 615 a 619, C.1a) Así las cosas, como la fecha de desvinculación definitiva fue del 31 de diciembre de 2011 y la petición al reconocimiento de una relación laboral, fue radicada el 10 de noviembre de 2014, sin duda alguna se observa que no habían transcurrido 3 años entre la desvinculación y la petición de reconocimiento.

5 Folio 731 y 732, C4.4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Así las cosas, se declarar no probada la excepción de prescripción del derecho. […]» (Mayúsculas y negrillas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos6: «Conforme a los hechos y pretensiones, considera el Despacho que la fijación del litigio se contrae a resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿En el vínculo que se presentó entre la señora Mery Orrego Valencia con la Dirección Territorial de Salud de Caldas – DTSC, se configuran los elementos de subordinación, prestación personal del servicio y remuneración, que permita declarar una verdadera relación laboral? Si la respuesta es positiva, se deberá resolver: ¿le asiste derecho a la señora Mery Orrego Valencia a que se le reconozca, liquide y pague las prestaciones solicitadas en la demanda, o las indemnizaciones solicitadas? […]». SENTENCIA APELADA El Tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 5 de octubre de 2017, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones7: En primer lugar, desarrolló la regulación normativa y jurisprudencial sobre el contrato realidad, para luego estudiar los elementos de la relación laboral a la luz del acervo probatorio allegado en el curso de la actuación, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación y la subordinación laboral. Tras reseñar los testimonios recibidos en la audiencia de pruebas, el tribunal manifestó que de los mismos no se desprende duda alguna sobre la existencia de subordinación y dependencia, en el vínculo contractual de la demandante y la DTSC. Lo anterior, sostuvo, toda vez que también se encuentra demostrada la vocación de permanencia del cargo, el cumplimiento de órdenes y de horarios, así como la disponibilidad de turnos. Al pronunciarse

de subordinación y dependencia, en el vínculo contractual de la demandante y la DTSC. Lo anterior, sostuvo, toda vez que también se encuentra demostrada la vocación de permanencia del cargo, el cumplimiento de órdenes y de horarios, así como la disponibilidad de turnos. Al pronunciarse sobre el pago de las prestaciones sociales precisó, que había lugar a su reconocimiento, para lo cual se tendría como base los honorarios recibidos, el tiempo efectivamente laborado y las prestaciones a las que tendría derecho un empleado del DTSC de igual categoría; además de considerar la procedencia del reconocimiento a la demandante de los aportes por ella cancelados al sistema de salud y pensiones, pero en el porcentaje que le hubiera correspondido al empleador. 6 Folio 732 y Vto., C4. 7 Folios 765 a 774 Vto., C4.5

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

En cuanto a la prescripción extintiva del derecho indicó que, revisados los contratos aportados, entre el 2 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2011 no existió solución de continuidad, de manera que en el presente asunto no se configura el fenómeno prescriptivo En consecuencia, al verificar la existencia de una verdadera relación laboral, el a quo, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados; dispuso el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en la forma señalada en precedencia; el reembolso de las sumas que por aportes realizó la señora Orrego Valencia y que eran de cargo del empleador; y condenar en costas a la DTSC. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada8 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: Cuestionó en primer término el valor probatorio otorgado a los testimonios de la parte demandante, en tanto no se encuentran encaminados a determinar la verdad procesal, sino que buscan beneficiarse, razón por la cual fueron tachados en la audiencia de pruebas al no tener imparcialidad. Argumentó que, el juez de conocimiento dejó de lado el material probatorio allegado por la entidad, de donde se desprende que la relación sostenida con la señora Mery Orrego Valencia, no fue de otro tipo más que contractual. Adujo que, con los contratos de prestación de servicios, se evidencia que, en el cumplimiento de las obligaciones contractuales, la demandante tenía plena autonomía para cumplir las actividades encomendadas. Frente al testimonio rendido por la señora Luz Karime Osorio Duque, la DTSC manifestó que lo dicho por ella resulta sospechoso, por cuanto todas las circunstancias descritas no pueden ser corroboradas al haberse encontrado prestando sus servicios en una sede administrativa diferente. Sobre este punto concluyó que, de las declaraciones recepcionadas no se advierte la subordinación continuada, pues los testigos

lo dicho por ella resulta sospechoso, por cuanto todas las circunstancias descritas no pueden ser corroboradas al haberse encontrado prestando sus servicios en una sede administrativa diferente. Sobre este punto concluyó que, de las declaraciones recepcionadas no se advierte la subordinación continuada, pues los testigos concuerdan en el vínculo contractual existente entre la demandante y la entidad. Señaló además que, entre los contratos de prestación de servicios suscritos con la interesada si se presentaron interrupciones, lo que permite evidenciar que si hubo solución de continuidad. Resaltó los eventos en los que legalmente les esta dado a las entidades públicas la contratación de personas que puedan suplir las necesidades del servicio bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para lo cual hizo énfasis en la facultad de que dicha contratación se efectúe para la ejecución de actividades permanentes o excepcionales. Al respecto también indicó que, la DTSC dispuso la vinculación de la demandante, no solo por razones de necesidad del servicio, sino también por la idoneidad de la interesada. 8 Folios 778 a 783 Vto., C4.6

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Puntualizó que la entidad contratante puede definir directrices y lineamientos con la finalidad de coordinar las actividades a ejecutar, y que por ello hay lugar a que se configure una relación laboral. En lo que atañe al testimonio de la señora María Esperanza Mejía, la apelante sostuvo que la misma se encuentra adelantando proceso judicial en contra de la DTSC por hechos similares que le quitan imparcialidad y que pueden representar interés para ella, de manera que solicitó se acceda a la tacha propuesta en la audiencia de pruebas, que no fue aprobada por el juez de primera instancia. Corolario de lo expuesto, solicitó la revocatoria de la sentencia de primer nivel, por cuanto no se demostraron los elementos constitutivos de la relación laboral, y peticionó la condena en costas a cargo de la parte demandante. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada9 reiteró los argumentos expuestos en el escrito de alzada, pues la demandante no logró desvirtuar la naturaleza contractual de la relación suscrita. La parte demandante10 hizo alusión las probanzas que llevan a la convicción de la existencia de una relación laboral, y con fundamento en ello, solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 819 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo11, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso12, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico 9 Folios 808 a 810, C4. 10 Folios 812 a 814, C4. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo

el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico 9 Folios 808 a 810, C4. 10 Folios 812 a 814, C4. 11 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 12 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.»7

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1. ¿La señora Mery Orrego Valencia demostró que, en su caso, se configuraron los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculada como Analista de Cuentas y luego, como Auditora Contable y Financiera con la Dirección Territorial de Salud de Caldas? 2. ¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, de manera oficiosa, al haberse comprobado que transcurrieron más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3. ¿Hay lugar a reembolsar a la demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión? Primer problema jurídico Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: en el caso de la señora Mery Orrego Valencia se demostró la configuración de los tres elementos de la relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, debe confirmarse la decisión asumida por el a quo, con base en los argumentos que proceden a explicarse: Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados

situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,13 constituye, junto con otros principios convencionales,14 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 13 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 14 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «(...) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».8

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo). En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales,

en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente. Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado. En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido;9

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1. la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. No obstante lo anterior, la Sección precisó que aún cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.15 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días

contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro. De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. 15 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09); C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez10

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente. En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,16 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de el