CE - 170012333000201500305011SENTENCIA20230629225443

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego Demandado: Nación (Ministerio de Educación , Fondo Nacional de

Prestaciones Sociales del Magisterio)

Temas: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante contra la sentencia proferida el 27 de septiembre de 20 19 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y por el departamento de Caldas y denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Luz Mery Castaño Gallego, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo2

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 2007 -6 del 3 de marzo de 2015, por medio de la cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales, en aplicación de lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó (i) condenar a la entidad demandada a pagar la sanción por la mora en la cancelación de sus cesantías parciales, conforme a lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006; (ii) indexar y reconocer intereses sobre el valor de la condena, al tenor de lo previsto en el artículo 195 de la Ley 1437 de 2011; (iii) ordenar el cumplimiento del fallo en los términos del artículo 192 ibidem; y (iv) imponer costas y gastos procesales a cargo de la entidad demandada, conforme al artículo 188 ejusdem.

1.1.2. Hechos

Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

(i) El 24 de agosto de 2011, la señora Luz Mery Castaño solicitó el reconocimiento

1.1.2. Hechos

Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

(i) El 24 de agosto de 2011, la señora Luz Mery Castaño solicitó el reconocimiento de sus cesantías parciales, momento para el cual prestaba sus servicios como docente en la institución educativa Santa Lucía de Marillac, en el municipio de Villamaría (Caldas).

(ii) La entidad demandada expidió la Resolución 0321 del 3 de febrero de 2012, a través de la cual reconoció la prestación solicitada; acto que le fue notificad o a la señora Castaño Gallego, el día 9 de febrero de 2012.

(iii) El 3 de febrero de 2015 , se puso a disposición de la demandante el valor reconocido por concepto de cesantías, como consta en el recibo de consignación emanado de BBVA Manizales. Lo anterior quiere decir que hubo mora en el pago de la prestación, la cual se configuró cuando vencieron los 65 días siguientes a la presentación de la solicitud orientada a su reconocimiento y hasta la fecha en que, efectivamente, se produjo el pago.3

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020)

Demandante: Luz Mery Castaño Gallego

(iv) El 23 de febrero de 2015, la accionante formulo reclamación administrativa, dirigida a obtener la sanción moratoria causada por la extemporaneidad en el pago de su prestación, frente a la cual, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas emitió l a Resolución 2007 -6 del 3 de marzo de 2015, en la cual negó lo pretendido.

de su prestación, frente a la cual, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas emitió l a Resolución 2007 -6 del 3 de marzo de 2015, en la cual negó lo pretendido.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante manifestó lo siguiente:

(i) El pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre se ha hecho con menosca bo de las normas que rigen la materia, toda vez que se incurre en una mora injustificada. Precisamente por esa causa se expidieron progresivamente las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que fijaron términos perentorios para ese efecto.

(ii) Aun a pesar de ello, la autoridad demandada se niega a reconocer la sanción moratoria establecida en tales disposiciones y producto de su incumplimiento, pese a que existe abundante jurisprudencia acerca de la procedencia de la aplicación de las normas que rigen dicha penalidad.

1.2. Contestación de la demanda

1.2.1. La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio)4

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020)

Demandante: Luz Mery Castaño Gallego

Sociales del Magisterio)4

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego La entidad demandada, contestó el libelo 1 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones. Para tal efecto, expuso lo siguiente:

(i) A los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no les aplican las normas que se invocan, pues cuentan con un régimen autónomo y especial para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, máxime cuando el Decret o 2831 de 2005 determina las competencias para la atención de las solicitudes relacionadas con aquellas; además, en la Ley 962 de 2005 se estableció un procedimiento exclusivo para su trámite.

(ii) Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no son aplicables a los docentes, pues se trata de normas de carácter general y no se pueden hacer extensivas a los docentes, quienes cuentan con un procedimiento regulado en una norma especial para efecto del reconocimiento de las cesantías , más aun cuando uno de los principios del derecho sancionador es el de la interpretación restrictiva; por lo tanto, la sanción que se pretende no puede extenderse a los docentes.

(iii) Deben prosperar las excepciones de inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, porque las normas que establecen la sanción pretendida no son aplicables a los docentes; falta de legitimación en la causa por pasiva, porque esa entidad no expidió el acto cuestionado; buena fe y prescripción.

1.2.2. El departamento de Caldas

La entidad territorial se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda2

esa entidad no expidió el acto cuestionado; buena fe y prescripción.

1.2.2. El departamento de Caldas

La entidad territorial se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda2 y, al respecto, expuso lo siguiente:

(i) La única gestión a cargo de la Secretaría d e Educación es recibir y radicar las solicitudes de prestaciones sociales de los docentes que pertenezcan a la entidad territorial, certificar los tiempos y el régimen salarial y prestacional del docente y

1 Folios 47 a 55. 2 Folios 61 a 65.5

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego realizar el proyecto de acto administrativo, para enviarlo a la entidad fiduciaria que se encarga de su estudio, verificación y aprobación; de esta manera, es en la entidad fiduciaria en quien recae el pago o desembolso del valor por concepto de la prestación; por lo tanto debe ser desvinculada del trámite de la referencia.

(ii) Deben prosperar las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley, buena fe y prescripción.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia proferida el 27 de septiembre de 2019,3 declaró probada la excepción de prescripción extintiva de la sanción moratoria pretendida por la demandante, conforme a lo solicitado por la Nación (Ministeri o de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y el departamento de Caldas, y denegó las pretensiones de

sanción moratoria pretendida por la demandante, conforme a lo solicitado por la Nación (Ministeri o de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) y el departamento de Caldas, y denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en lo siguiente:

(i) De acuerdo con la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, los docentes sí tienen derecho al pago oportuno de sus prestaciones sociales y, por ende, pueden ser beneficiarios de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, ante el incumplimiento de los términos para su pago.

(ii) En ese orden y al analizar el caso concreto, se puede establecer que las cesantías parciales fueron reclamadas por la demandante el 24 de agosto de 2011, reconocidas a través de la Resolución 0321-6 del 3 de febrero de 2012; sin embargo, el término de oportunidad para la cancelación de la prestación —65 días posteriores a la radicación de la petición, porque esta se radicó en vigencia de l Decreto 01 de 1984— venció el 2 8 de noviembre de 2011 y a partir del día siguiente se hacía exigible la sanción moratoria, la cual debía reclamarse dentro de los 3 años

3 Folios 153 a 159.6

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego siguientes —hasta el 29 de noviembre de 2014 —, pero la interesada dejó vencer dicho término, pues presentó la petición, al respecto, hasta el 23 de febrero de 2015;

Demandante: Luz Mery Castaño Gallego siguientes —hasta el 29 de noviembre de 2014 —, pero la interesada dejó vencer dicho término, pues presentó la petición, al respecto, hasta el 23 de febrero de 2015; lo que implicó la configuración del fenómeno extintivo.

1.4. El recurso de apelación

La señora Lu z Mery Castaño Gallego , por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación,4 con base en los argumentos que se enuncian a continuación:

(i) El tribunal de instancia abordó el tema de la prescripción con sustento en la sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ2 004 del 25 de agosto de 2016, que no es aplicable a esta materia, pues en ella se analizó lo relativo a dicho fenómeno pero en torno a las cesantías anuales y, en este caso, la controversia se refiere a la prestación parcial reconocida tardíamente a la demandante.

(ii) No es razonable que se someta al trabajador a una larga espera para que se pague su prestación y, además, resulte castigado por el fenómeno extintivo, más aun cuando las disposiciones que prevén la sanción pretendida no establecen la prescripción, pues si bien la mora se causa desde el día 65 posterior a la reclamación de la prestación «su contabilización solo se logra hasta el día efectivo del pago». Dicha interpretación conlleva castigar al empleado por no reclamar una sanción que n i siquiera se ha definido en el tiempo , y otorgarle a la autoridad la posibilidad de seguir vulnerando los derechos de sus trabajadores y sobrepasando los límites legales.

sanción que n i siquiera se ha definido en el tiempo , y otorgarle a la autoridad la posibilidad de seguir vulnerando los derechos de sus trabajadores y sobrepasando los límites legales.

(iii) La interpretación que el fallador le ha dado a la disposición prescriptiva va en retroceso de la evolución jurisprudencial que ha sido garante de los derechos e intereses de los trabajadores, como parte débil de la relación laboral; por lo tanto, cita una sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Sucre, 5 que avala su

4 Folios 163 a 165. 5 Se refiere a la providencia dictada en el radicado 70001 33 33 006 2014 00018 01, del 3 de marzo de 2016.7

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020)

Demandante: Luz Mery Castaño Gallego postura.

(iv) En el evento de que no se acoja su planteamiento de revocar, en su integridad, la providencia apelada, para acceder plenamente a las pretensiones de la demanda, se in voca, como pretensión subsidiaria, que se declare parcialmente probado el fenómeno extintivo, respecto de las porciones de sanción causadas con 3 años de antelación a la presentación de la petición en sede administrativa.

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

La parte demandante descorrió el término para alegar e insistió en los argumentos del recurso.6 La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) hizo lo propio, pero solicitó confirmar la providencia recurrida.7

1.6. El Ministerio Público

del recurso.6 La Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) hizo lo propio, pero solicitó confirmar la providencia recurrida.7

1.6. El Ministerio Público

El agente del Ministerio Público guardó silencio durante esta etapa procesal.8

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si la sanción moratoria reclamada por la demandante ante la tardanza en el pago de sus cesantías parciales puede estar o no afectada por el fenómeno de la prescripción . En caso afirmativo, definir la manera en que este se debe aplicar, si extintivo, contando los 3 años a partir d el momento en que

6 Según memorial que obra en el índice 13 de la plataforma Samai. 7 De acuerdo con el memorial que aparece en el índice 12 del aplicativo Samai. 8 Según informe secretarial visible en folio 176.8

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego se hizo exigible la sanción, o parcial, tomando como base la fecha en que se radicó la petición de la penalidad y regresar 3 años atrás de dicha reclamación.

2.2. Marco normativo

La Ley 6 de 1945 «por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo », en el a rtículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada

de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo », en el a rtículo 12, literal f), estableció, a favor de los trabajadores oficiales, el derecho al auxilio de cesantías a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio y, proporcionalmente, por fracciones de año, y el artículo 17, literal a), ibidem, consagró que ese auxilio se reconocería a todos los empleados y obreros nacionales de carácter permanente.

El Decreto 1160 de 1947 «sobre auxilio de cesantías», en su artículo 6, señaló que para liquidar las cesantías se toma como base el último sueldo o jornal, sa lvo que hubiera sufrido modificaciones en los 3 últimos meses, caso en el cual se toma el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo servido, si fuere menor a ese lapso.

Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el Fondo Nacional de Ahorro, y dentro de los objetivos que estableció para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: «pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales»9, y «proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria»;10 con tales finalidades, el artículo 3 ibidem determinó que las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado debían ser liquidadas y entregadas al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los

al Fondo; asimismo, en su artículo 22 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social realizar, con corte a 31 de diciembre de 1968, la liquidación de cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella.

9 Artículo 2 literal a) del Decreto 3118 de 1968. 10 Artículo 2 literal b) del Decreto 3118 de 1968.9

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego Con lo previsto en los artículos 27, 28 y 33 ibidem empezó el llamado «desmonte del régimen de retroactividad de cesantías», pues se dispuso la liquidación anual de esta prestación para los empleados y trabajado res de las entidades aludidas previamente, y la liquidación definitiva por la porción de tiempo laborada durante el año del retiro, así como el reconocimiento de intereses anuales del 9%, a ser liquidados el 31 de diciembre de cada año, sobre el saldo que figure a favor de cada empleado.

El Decreto 432 de 1998 «por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones », mantuvo el objetivo de administrar, de manera eficiente, las cesantías11, y, dentro de sus funciones, las de recaudo y pago de ese auxilio a los afiliados, al igual que la protección contra la pérdida de su valor adquisitivo 12. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el pr opósito de evitar la

protección contra la pérdida de su valor adquisitivo 12. Además, en los artículos 6 y 7 ibidem, fijó un monto por concepto de intereses, con el pr opósito de evitar la pérdida del poder adquisitivo del auxilio de cesantías depositado, y un porcentaje a título de intereses sobre las cesantías.

Ahora bien, la Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones» en su artículo 1 estableció el término de quince (15) días para que la administración expida el acto de reconocimiento de cesantías definitivas de los servidores públicos, que han de contarse desde la fecha de radicación de la solicitud que se haga en tal sentido, en todo caso, determinó que en el evento de que la solicitud esté incompleta, el empleador debe manifestarlo así al peticionario, dentro de los diez días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen, pueda proferir el acto que reconozca la prestación, en el término inicialmente indicado.

El artículo 2 ibidem determinó que una vez se encuentre en firme el acto de

11 Artículo 2 del Decreto 432 de 1998. 12 Artículo 3, literales a), b) y c) del Decreto 432 de 1998.10

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego reconocimiento de cesantías definitivas, la administración cuenta con el término de cuarenta y cinco días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción in dicada en el parágrafo, en el equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

Al respecto, es importante hacer mención de los argumentos que sirvieron de soporte a la exposición de motivos que dio origen a la sanción moratoria consagrada en la aludida ley, en especial, los siguientes:

[…] la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tram itología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupci ón, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites. Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor.

Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando al final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante

al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador13.

La Ley 1071 de 2006, adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, en torno al pago de las cesantías definitivas y parciales14 de los servidores públicos, en sus artículos 4 y 5 determinó lo siguiente:

Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por

13 Gaceta del Congreso año IV – núm. 225 del 5 de agosto de 1995. 14 Es importante precisar que se entiende por cesantías parciales aquellas que se requieren a la administración o al fondo administrador de esa prestación con fines de adquirir vivienda o adela ntar estudios. El artículo 3 de la Ley 1071 de 2006 al respecto, señaló: « Artículo 3°. Retiro parcial de cesantías. Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo 2° de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales e n los siguientes casos: / - 1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /-

2. Para adelantar estud ios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus

gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente. /-

2. Para adelantar estud ios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.».11

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020) Demandante: Luz Mery Castaño Gallego parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantía s, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parc iales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.

De conformidad con lo previsto en el artículo 2, los destinatarios de la Ley 1071 de 2006, son:

Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (Se resalta).

Ahora bien, en lo que respecta a los docentes oficiales , se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Presta ciones Sociales del Magisterio como « una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales15 que se causaran a favor del personal docente nacional y

manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales15 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

15 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.12

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020)

Demandante: Luz Mery Castaño Gallego

La aludida ley, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem estableció lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos:

Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera:

[…]

5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley , son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

En lo que tiene que ver con las cesantías, su reconocimiento se estableció en el artículo 15 ibidem, en los siguientes términos:

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de se rvicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagar á un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio, continuarán sometidas a las normas

financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Mag isterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. [Resalta la Sala].13

Radicado: 17001 23 33 000 2015 00305 01 (1277-2020)

Demandante: Luz Mery Castaño Gallego

La Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 20032006, en su artículo 81 estableció que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

2.3. Hechos probados

De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, y de cara a resolver los problemas jurídicos planteados, se puede establecer lo siguiente:

(i) El 24 de agosto de 2011 ,16