CE - 170012333000201600125011SENTENCIA20230522203130

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., once (11 ) de mayo de dos mil veintitrés (202 3)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17 001 -23 -33 -000 -20 16-00 125 -01 (0366 -20 19)

Demandante: JOSÉ ALIRIO FRANCO ARIAS

Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO .

Tema: Prestaciones sociales de los docentes / Reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago extemporáne o del auxilio de cesantías definitivo . Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

ASUNTO

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de agosto de 20 18, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones 1.

por el Tribunal Administrativo de Caldas , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1.1. Pretensiones 1.

El señor José Alirio Franco Arias , actuando por intermedio de apoderad a judicial, y, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó declarar la nulidad de la Resolución 4639 -5 del 3 de junio de 2015, expedid a por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación extemporáne a de las cesantías definitivas.

1 Fo lio 3 d el cu ade rn o p ri nci pa l del e xpe di ent e . 2 Có dig o de Pr oc edi mi ent o Adm in is tra ti vo y de lo C ont enc io so , e n ade la nt e C PA CA.Nulidad y r establecim iento del derecho Radicación : 17001 -23 -33 -000 -2016 -00125 -01 (0366 -2019)

Dem andante: José Alirio Franco Arias

2

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimien to del derecho, reclamó condenar a la entidad pública demandada a reconocer la sanción moratoria consistente en un día de salario por

Como consecuencia de lo anterior y, a título de restablecimien to del derecho, reclamó condenar a la entidad pública demandada a reconocer la sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo en el pago de la prestación social e indexar los valores que sean reconocidos.

1.2. Hechos relevantes 3.

El apoderado del demandante señaló como fundamentos fácticos de la demanda, los siguientes:

1. El señor José Alirio Franco Arias prestó sus servicios como docente oficial entre el 2 de abril de 1976 al 30 de diciembre de 2012.

2. El 23 de abril de 2013 , a través de petición radicada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.

3. La entidad demandada mediante la Resolución 8096 -6 de 19 de diciembre de 201 3 reconoció la prestación social, realizando el respectivo pago el día 13 de noviembre de 2014 .

4. El 11 de mayo de 201 5 requirió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, desde el momento en que se debió pagar la prestación solicitada, 30 de julio de 201 3, hasta el día anterior al pago efectivo, 12 de noviembre de 201 4, consistente en un día de salario por cada día de mora .

5. La enunciada petición se negó mediante la Resolución 4639 -5 del 3 de junio de 2015 .

1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación 4.

5. La enunciada petición se negó mediante la Resolución 4639 -5 del 3 de junio de 2015 .

1.3. Disposiciones violadas y concepto de violación 4.

Se invocó en la demanda la violación de disposiciones de orden legal, a saber: artículos 5° y 15 de la Ley 91 de 1989, 1° y 2° de la Ley 244 de 1995, 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006 .

3 Fo lio s 2 y d el cu ad ern o pri nc ip al de l e xp edi en te .

4 Fo lio s 4-10 , i bid em .Nulidad y r establecim iento del derecho Radicación : 17001 -23 -33 -000 -2016 -00125 -01 (0366 -2019)

Dem andante: José Alirio Franco Arias

3

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

En el concepto de violación, realizó un análisis normativo y jurisprudencial del derecho que le asiste a reclamar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas , toda vez que estas no fueron canceladas dentro de los términos esta blecidos por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, adicionalmente, citó algunas ideas defendidas en la sentencia dictada el 27 de marzo de 2007 por el Consejo de Estado con ponencia del magistrado Jesús María Lem os Bustamante,

adicionalmente, citó algunas ideas defendidas en la sentencia dictada el 27 de marzo de 2007 por el Consejo de Estado con ponencia del magistrado Jesús María Lem os Bustamante, expediente 76001 -23 -31 -000 -2000 -02513 -01 (2777 -2004) . E n efecto señaló que cuando la entidad pública resuelve la petición de reconocimiento de la prestación social tardíamente resta la efectividad conminatoria establecida en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995 .

Por lo tanto, tiene que realizarse una interpretación dirigida a buscar el efecto útil de la norma, según la cual, «el término con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo del auxilio de cesantías es de sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento. Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de s u ejecutoria y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social ».

1.4. Contestación de la demanda.

La Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 5 se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que carecen de fundamentos fácticos y legales . En síntesis , afirmó que el demandante pertenece al régimen especial de los docentes , instituido mediante la Ley 91 de 1989, lo cual implica la imposibilidad de extender los efectos de los preceptos contenidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que son diferentes al

instituido mediante la Ley 91 de 1989, lo cual implica la imposibilidad de extender los efectos de los preceptos contenidos en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 que son diferentes al sistema consagrado para los maestros.

5 Fo lio s 35 - 51 d el cu ade rn o pri nc ipa l del e xpe di en t e.Nulidad y r establecim iento del derecho Radicación : 17001 -23 -33 -000 -2016 -00125 -01 (0366 -2019)

Dem andante: José Alirio Franco Arias

4

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

De igual manera formuló las siguientes excepciones: i) falta de vinculación de litisconsorte ; ii) falta de legitimación en la causa por pasiva ; iii) caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ; iv) prescripción; v) cobro de lo no debido; vi) buena fe y vii ) genér ica .

1.5. Trámite procesal.

A través de providencia de 30 de junio de 201 66, el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda de la referencia y ordenó la notificación a la instituci ón pública demandada.

Por auto de 1° de noviembre de 201 7 se fijó como fecha para la audiencia inicial el día 28 del mismo mes y anualidad .

El magistrad o ponente surtió las siguientes etapas: i) declaró

Por auto de 1° de noviembre de 201 7 se fijó como fecha para la audiencia inicial el día 28 del mismo mes y anualidad .

El magistrad o ponente surtió las siguientes etapas: i) declaró saneado el proceso; ii) resolvió desfavorablemente la s excepci ones de falta de integración de litiscon sorte, falta de legitimación en la causa por pasiva y caducidad de la acción de nulidad y restablecimien to del derecho ; y iii) fijó el litigio 7 en los siguientes términos:

«1. ¿Debe la Nación -Ministerio de Educación -FNPSM asumir el pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 1071 de 2006, por el reconocimiento y pago tardío de las cesantías reconocidas a la parte demandada?

2. ¿Las razones expuestas por la Nación, Ministerio de Educación, FNPSM, justifican el reconocimiento y pago extemporáneo de las cesantías a la parte demandante?

3. ¿A partir de cuál fecha se causaría la sanción moratori a?

3.1. ¿De haberse producido reprogramación en el pago efectivo de la cesantía reclamada, qué efecto de produce en relación con la mora pretendida por el actor, y a qué causas obedece una reprogramación de pago si se notifica en debida forma al beneficiario del mismo?

4. ¿Hay prescripción trienal de la sanción moratoria?

5. ¿La condena al pago de la cantidad liquida de dinero se debe ajustar tomando como base el índice de precios al consumidor, tal y como lo ordena el inciso final del artículo 187 del CPACA? ».

5. ¿La condena al pago de la cantidad liquida de dinero se debe ajustar tomando como base el índice de precios al consumidor, tal y como lo ordena el inciso final del artículo 187 del CPACA? ».

[Sic en la cita] .

6 Fo lio s 19 y 20 , i bi dem .

7 A cta de a ud ie nci a vi si ble en l os f ol io s 69 a 74 d el cua der no pri nc ipa l d el e xpe di en te.Nulidad y r establecim iento del derecho Radicación : 17001 -23 -33 -000 -2016 -00125 -01 (0366 -2019)

Dem andante: José Alirio Franco Arias

5

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

Los sujetos procesales intervinientes estuvieron de acuerdo con la fijación del litigio.

Posteriormente, se decretaron como medios probatorios las documentales aportadas por las partes, además se requirió al departamento de Caldas para que aportara la solicitud de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo del auxilio de cesantías, igualmente, de oficio se exigió al Banco BBVA informar la causa de la reprogramación del pago del beneficio prestacional.

Por lo tanto, una vez fueron allegados los documentos, mediante providencia dictada el 24 de julio de 2018 8 se prescindió de la audiencia de juzgamiento, por lo que se corrió traslado para

Por lo tanto, una vez fueron allegados los documentos, mediante providencia dictada el 24 de julio de 2018 8 se prescindió de la audiencia de juzgamiento, por lo que se corrió traslado para presentar alegatos de conclusión de manera escrita.

1.6. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Caldas , mediante sentencia dictada el 24 de agosto de 2018 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por lo que declaró la nulidad de la Resolución 4639 -5 del 3 de junio de 2015 ; a título de restablecimiento del derecho condenó al Fomag a reconocer y pagar a favor del señor José Alirio Franco Arias la sanción por mora desde el 8 de agosto de 201 3 y hasta el 27 de abril de 201 4, y condenó en costas y agencias en derecho a la Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio .

Por esta razón, expresó los siguientes argumentos:

1. La entidad encargada de asumir la condena es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ya que, conforme al artículo 56 de la Ley 962 de 2005 las prestaciones sociales son reconocidas y pagadas por el mencionado fondo fiduciario .

1. El espíritu del legislador en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 fue la de lograr el pago puntual de

8 Fo lio 1 13 , i bi dem .Nulidad y r establecim iento del derecho

por la Ley 1071 de 2006 fue la de lograr el pago puntual de

8 Fo lio 1 13 , i bi dem .Nulidad y r establecim iento del derecho Radicación : 17001 -23 -33 -000 -2016 -00125 -01 (0366 -2019)

Dem andante: José Alirio Franco Arias

6

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

las cesantías de los servidores públicos a través de un procedimiento ágil que impidiera recibir un dinero devaluado .

1. De acuerdo a la sentencia dictada el 22 de enero de 2015 por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente 73001 -23 -33 -000 -2013 -00192 -01 9 los docentes pertenecen a la categoría de empleados públicos y en razón de ello les resulta n aplicable s las disposiciones generales que consagraron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria.

1. Respecto a la causación de la penalidad por el pago tardío de las cesantías definitivas previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, en atención al acervo probatorio se encontró probado el retardo, comoquiera que la solicitud de reconocimiento de la prestación fue radicada el 23 de abril de 2013 , y el dinero estuvo a disposición del demandante el 28 de abril de 201 4, siendo el 6 de agosto de 2013 10 su fecha límite para su cancelación. El precitado derecho no está

2013 , y el dinero estuvo a disposición del demandante el 28 de abril de 201 4, siendo el 6 de agosto de 2013 10 su fecha límite para su cancelación. El precitado derecho no está afectado por la prescripción extintiva, pues se reclamó en forma oportuna.

1. A pesar de que el pago se reprogramó en dos ocasiones, la situación obed eció a la falta de consulta del señor José Alir io Franco Arias en la página web del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio , por medio de la cual se publ ica la programación de las fechas de consignación de las cesantías.

1. No es procedente la indexación de la condena dado que implicaría imponer una sanción adicional por la misma causa.

1. En cuanto a las costas y agencias en derecho, decidió condenar a la Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, según lo establecido por el artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.

9 Co n p on en cia d e l a mag is tra da S and ra Li ss et Ib a rra Vé le z .

10 Te nie nd o e n cue nt a q ue el d ía mié rc ol es 7 d e ag ost o d e 201 3 fue f est iv o, el ju ez col egi ad o d ete rm inó qu e a par ti r d el 8 de ag os to s e i nic ió a ca us ar la s an ció n mor ato ri a.Nulidad y r establecim iento del derecho Radicación : 17001 -23 -33 -000 -2016 -00125 -01 (0366 -2019)

mor ato ri a.Nulidad y r establecim iento del derecho Radicación : 17001 -23 -33 -000 -2016 -00125 -01 (0366 -2019)

Dem andante: José Alirio Franco Arias

7

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

Finalmente, la Corporación ordenó remitir copias a la Procuraduría General de la Nación y la Gerencia Departamental de Caldas de la Contraloría General de la República para que valoren el mérito de iniciar las indagaciones a que haya lugar .

1.7. El recurso de apelación .

La abogada de la Nación -Ministerio de Educación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio presentó recurso de apelación 11 en contra de la decisión del Tribunal Administrativo de Caldas , en efecto, expresó lo siguiente:

1. Las reclamaciones de cesantías de los docentes están gobernadas por las reglas contempladas en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, por lo tanto, las disposiciones contenidas en las referidas normas son el procedimiento especial aplicable a los maestros que es sustancialmente distinto a lo preceptuado por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, en consecuencia, es improcedente hacer extensiva una sanción creada en una Ley de carácter general a un procedimiento contemplado en normas de orden especial .

por la Ley 1071 de 2006, en consecuencia, es improcedente hacer extensiva una sanción creada en una Ley de carácter general a un procedimiento contemplado en normas de orden especial .

2. El Ministerio de Educación no está legitimado para actuar, porque el acto administrativo acusado no fue expedido por la Cartera Ministerial ni el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que la manifestación de voluntad de la administración quedó contenida en la determinación adoptada por la Secretaría de Educación

Municipal .

1.8. Trámite en segunda instancia.

Mediante autos calendados el 12 de marzo de 201 912 y el 21 de mayo de la misma anualidad 13, el ponente admitió el recurso de

11 Fo lio s 14 5-1 52 de l cua de rn o p ri nci pa l d el ex pe di ent e .

12 Fo lio 1 64, i bi dem .

13 Fo lio 1 70, i bi dem .Nulidad y r establecim iento del derecho Radicación : 17001 -23 -33 -000 -2016 -00125 -01 (0366 -2019)

Dem andante: José Alirio Franco Arias

8

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

apelación , y corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente.

La parte demandante y demandada, así como el procurador tercero

Bogotá D.C. - Colombia

apelación , y corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión, respectivamente.

La parte demandante y demandada, así como el procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, guardaron silencio en esta etapa procesal 14.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes ,

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General d el Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones.

Por lo tanto, como quiera que en el presente proceso tan solo apeló la parte demandada , la Sala de Subsección únicamente se pronunciará sobre los motivos expresados por ella, que se circunscriben al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo del auxilio de cesantías definitivas .

2. Problema s jurídico s.

Acorde co n los planteamientos del recurso de apelación presentado por la parte demandada , le corresponde a la Sala resolver lo siguiente:

✓ ¿Al señor José Alirio Franco Arias , en su condición de docente oficial, le es aplicable o no la Ley 244 de 1995 y sus normas

por la parte demandada , le corresponde a la Sala resolver lo siguiente:

✓ ¿Al señor José Alirio Franco Arias , en su condición de docente oficial, le es aplicable o no la Ley 244 de 1995 y sus normas

14 Así lo in di ca el inf or me sec re tar ia l v ist o a fo li o 18 0 d el cu ade rn o p ri nci pa l d e l exp edi en te .Nulidad y r establecim iento del derecho Radicación : 17001 -23 -33 -000 -2016 -00125 -01 (0366 -2019)

Dem andante: José Alirio Franco Arias

9

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

complementarias en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas ?

En caso de que el anterior problema jurídico se resuelva favorablemente, se procederá a estudiar la forma de realizar su liquidación y analizar la posible prescripción a que hubiere lugar.

De igual manera, se establecerá si el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales es el legitimado para cumplir la condena en el evento de confirmarse la sentencia de primera instancia.

Par a resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: i) el auxilio de cesantías en la labor docente; ii) sentencia de unificación 336 de 2017; iii) sentencia de unificación por importancia jurídica 012 -S2; iv ) intervención de las Secretarías

metodológico: i) el auxilio de cesantías en la labor docente; ii) sentencia de unificación 336 de 2017; iii) sentencia de unificación por importancia jurídica 012 -S2; iv ) intervención de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales en la expedición de los actos de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; v) análisis de la Sala; vi) decisión en segund a instancia y vi i) condena en costas.

3. El auxilio de cesantías en la labor docente .

A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, y en sus artículos 12 15 y 17 16 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de ser vicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

15 Art íc ulo 12 . M ien tr as se o rg ani za el se gur o s oc i al o bl iga to rio , c or res po nde rá n a l pat ron o las si gu ie nte s i nd em niz ac ion es o pre st aci one s p ar a c on su s t ra baj ad ore s, ya sea n e mpl ea do s u ob rer os : f ) U n m es de sal ari o p or cad a a ño de tr ab ajo , y

sea n e mpl ea do s u ob rer os : f ) U n m es de sal ari o p or cad a a ño de tr ab ajo , y pro por ci on alm en te por l as fra cc ion es de a ño, en cas o d e des pi do qu e n o s ea ori gin ad o por m ala c ond uc ta o po r i nc ump li mie nt o del co nt ra to.

16 «A rt ícu lo 1 7. L os em pl ead os y o br ero s na cio na le s de c ar áct er p er man en te g oza rá n de la s si gu ien te s pr est ac io nes : a) Aux il io d e ce sa ntí a a ra zó n de u n me s de sue ld o o jor nal po r ca da añ o de se rvi ci o. P ar a la li qu ida ció n de es te aux il io s ol ame nt e se ten drá e n cu ent a el t i em po d e ser vi cio s pr est ad os co n po ste ri ori da d al 1o . de e ner o de 19 42 . [ …]».Nulidad y r establecim iento del derecho Radicación : 17001 -23 -33 -000 -2016 -00125 -01 (0366 -2019)

Dem andante: José Alirio Franco Arias

10

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través

Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

La liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que «para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.»

Hasta este momento las prestaciones sociales de los empleados públicos habían sido expedidas de m anera genérica, y sin hacer una referencia expresa al personal docente; no obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de p restaciones sociales reconocidas a favor de los docentes.

Precisamente el numeral 3º del artículo 15 de la norma citada, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente en dos condiciones, a saber:

«Artículo 15. A partir de la vig encia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

[…]

3. Cesantías:

docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

[…]

3. Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año labo rado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionale s vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías e xistentes al 31 deNulidad y r establecim iento del derecho Radicación : 17001 -23 -33 -000 -2016 -00125 -01 (0366 -2019)

Dem andante: José Alirio Franco Arias

11

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

diciembre de cada año , liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya

diciembre de cada año , liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de capt ación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas general es vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» [Resaltado de la Sala ]

La condición de los docentes como servidores públicos fue reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C -741 de 2012 17 y C -486 de 2016 18, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Ram a Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales.

En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docent es oficiales, indicando que es un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto les es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006.

Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos a saber:

«Artículo 1º. (Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías

17 Co rte C on sti tu cio na l. Se nt enc ia de 2 6 de se pti em bre d e 2 01 2, en l a q ue s e d ec lar ó ine xeq ui bl e el pro ye cto de l ey 114 de 2 00 9 Se na d o -2 96 d e 2 010 Cám ar a, “P or m ed io de l a cua l s e i nt er pre ta po r v ía de au tor id ad le gi sla tiv a e l art íc ulo 15 , num er al 2°, lit era l a) de l a L ey 91 d e 1 98 9”.

lit era l a) de l a L ey 91 d e 1 98 9”.

18 Cor te Co nst it uci on al . S ent en cia de 7 de sep ti em b re d e 2 01 6, po r me di o d e l a c ua l se dec la ró in exe qu ibl e el art íc ul o 8 9 d e L ey 17 69 de 201 5 “po r l a cua l s e dec re ta el pre sup ue st o d e re nta s y r ec ur sos d e cap it al y Le y de A pro pi aci on es pa ra l a v ig enc ia fis ca l d el 1 ° de en ero a l 3 1 de di ci emb re de 2 01 6” .Nulidad y r establecim iento del derecho Radicación : 17001 -23 -33 -000 -2016 -00125 -01 (0366 -2019)

Dem andante: José Alirio Franco Arias

12

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo . En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole

ley.

Parágrafo . En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que or dena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo . En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo