CE - 170012333000201600989011AUTOQUERESUELDECIDEAPE20221108173542

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero sustanciador: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 17001-23-33-000-2016-00989-01 (3993-2021)1

Demandante : Blanca Amparo Vélez Castro

Demandada Tema : : Municipio de Manizales - secretaría de educación Contrato realidad Actuación : Decide apelación contra auto que prescindió de la práctica de algunos testimonios

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la demandante2 contra el auto de 2 de agosto de 20213, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, con el cual prescindió de los testimonios de los declarantes que no se hicieron presentes en la audiencia de pruebas.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

El 31 de octubre de 20164 la accionante, a través de apoderado, incoó medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la anulación del oficio 3914 de 19 de mayo de 2016 , con el que la secretaría de educación de Manizales le negó el reconocimiento de una relación laboral durante los pe ríodos en que prestó sus servicios como « auxiliar de servicios generales» en la Institución Educativa Rural Rafael Pombo . A título de restablecimiento del derecho, solicita se declare la existencia de tal vínculo, se

durante los pe ríodos en que prestó sus servicios como « auxiliar de servicios generales» en la Institución Educativa Rural Rafael Pombo . A título de restablecimiento del derecho, solicita se declare la existencia de tal vínculo, se ordene sufragar los respectivos salarios, las prestaciones sociales y la sanción moratoria por la no cancelación de cesantías.

La demanda fue radicada ante la oficina judicial de Manizales y asignada al Juzgado Segundo (2°) Administrativo de ese circuito, que con proveído de 9 de diciembre de 2016 declaró su falta de competencia en razón a la cuantía, por lo que se remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Caldas 5, que el 9 de marzo de 2017, la admitió 6.

1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica denominada Samai. 2 Índice 3 (archivo «17ActaPruebasconcedeapelaciónauto») de la herramienta electrónica Samai. 3 Ibidem. 4 Índice 3 (archivo 1) ibidem. 5 Páginas 72 a 74 ibidem. 6 Páginas 79 a 83 ibidem.Expediente: 17001-23-33-000-2016-00989-01 (3993-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Blanca Amparo Vélez Castro contra el municipio de Manizales - secretaría de educación

2 Agotados los trámites de rigor, el aludido Tribunal celebró audiencia inicial el 9 de octubre de 2019 7 en la que decretó como pruebas, entre otras, las declaraciones de los señores Luz Mery Cifuentes, Mauricio Álvarez Gómez,

Agotados los trámites de rigor, el aludido Tribunal celebró audiencia inicial el 9 de octubre de 2019 7 en la que decretó como pruebas, entre otras, las declaraciones de los señores Luz Mery Cifuentes, Mauricio Álvarez Gómez, Gloria Inés López, María Patric ia Rivera, Bibiana María Álvarez, Yolanda Henao, María Valentina Henao, María Ensueño Henao, Luz María Gómez y José Guillermo Castaño; advirtió que «[…] la parte actora se encargar[ía] de la comparecencia de los testigos […]» y señaló que, «[e] n caso de que así lo requiera, […] se librar [ían] las citaciones respectivas para que la parte interesada procure la asistencia de los declarantes».

Posteriormente, a través de auto de 22 de jul io de 2021 8, (i) convocó a audiencia de pruebas para el 2 de agosto siguiente, a las 3:15 p. m., que sería adelantada «[…] de manera presencial pero remota a través de la plataforma Microsoft Teams, para lo cual se enviará invitación a los correos electrónicos que informen las partes y el Ministerio Público, quienes deberán conectarse desde un equipo con micrófono y cámara de video »; (ii) requirió a la demandante para que dentro de los tres días siguientes a la notificación de esa actuación «[…] informe y allegue [c]opia escaneada de la cédula de ciudadanía, número telefónico y correo electrónico de los testigos »; (iii) recordó «[…] a la parte accionante que le corresponde velar por que sus testigos comparezcan a la diligencia y en este caso rindan d eclaración en forma virtual, para lo cual éstos deberán conectarse a la audiencia de pruebas

recordó «[…] a la parte accionante que le corresponde velar por que sus testigos comparezcan a la diligencia y en este caso rindan d eclaración en forma virtual, para lo cual éstos deberán conectarse a la audiencia de pruebas desde las direcciones de correo electrónico que se informen al Despacho […]», y (iv) expresó que «[…] los declarantes deberán estar aislados de aquél que en un det erminado momento esté rindiendo su testimonio, conforme lo exige el artículo 220 del citado estatuto procedimental civil ».

Al respecto se observa que, l a accionante no informó acerca de los números telefónicos o correos electrónicos de sus testigos y alle gó copia de las cédulas de ciudadanía de tres de ellos solo durante la celebración de la diligencia 9, de quienes, hizo saber, comparecían mediante una videollamada efectuada a un teléfono móvil a través de la aplicación denominada «WhatsApp».

Con auto proferido en la mencionada audiencia de pruebas10, el a quo prescindió de los testimonios decretados , frente a lo que la demandante formuló los recursos de reposición y en subsidio de apelación11, decididos en el sentido de

7 Páginas 79 a 83 ibidem. 8 Visible en el índice 3 (archivo 8) de la herramienta electrónica Samai. 9 Visible en el índice 3 (archivo 14) ibidem. 10 Visible en el índice 3 (archivo 17) ibidem. 11 Ibidem.Expediente: 17001-23-33-000-2016-00989-01 (3993-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Blanca Amparo Vélez Castro contra el municipio de Manizales - secretaría de educación

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Blanca Amparo Vélez Castro contra el municipio de Manizales - secretaría de educación

3 negar el primero y conceder el segundo 12; en consecuencia, el presente asunto se envió a esta Corporación.

III. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Caldas, con proveído adoptado en la audiencia de pruebas de 2 de agosto de 202113, prescindió de las declaraciones de terceros decretadas, ante «[…] la falta de comparecencia de los testigos de la parte actora […]» y por cuanto «[…] proferido y notificado el auto que fijó la fecha de la audiencia de pruebas, la parte actora no se pronunció al respecto y no aportó la información de los testigos solicitada en la mencionada providencia […]».

Aduce que «[…] la parte actora presentó tres testigos vía Whatsapp, sin embargo, […] la ubicación de los declarantes no significa que estos estén disponibles a la hora y en las condiciones fijadas […]», pues en esas circunstancias «[…] la información no llega directamente al conocimiento del Despacho y no […] considera que la circunstancia de la virtualidad permita llegar al punto de recibir los testimonios en los términos solicitados por la apoderada de la parte demandante […]».

Sostiene que los testigos no se encuentran ubicados en un lugar apropiado para la diligencia, pudieron ser trasladados a otra locación y no se exige que tengan correo electrónico, dado que el Tribunal ha recibido testimonios desde dispositivos móviles, siempre y cu ando el deponente se conecte mediante el respectivo enlace e ingrese a la sala de audiencia virtual; sin embargo, recibir el

correo electrónico, dado que el Tribunal ha recibido testimonios desde dispositivos móviles, siempre y cu ando el deponente se conecte mediante el respectivo enlace e ingrese a la sala de audiencia virtual; sin embargo, recibir el testimonio por «WhatsApp» con la intermediación de dos teléfonos celulares no garantiza la fidelidad e interacción con los declarantes y hace difícil obtener una comunicación directa y adecuada.

IV. RECURSO DE APELACIÓN

Contra la anterior decisión la accionante interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, al estimar que, por cuenta de « dificultades de conectividad», tres de los testigos sí comparecieron a la diligencia a través de una videollamada efectuada mediante la aplicación de mensajería «WhatsApp», recibida en un dispositivo móvil (que exhibió ante la cámara ), por lo que las declaraciones sí debieron ser recogidas.

12 Ibidem 13 Visible en los índices 3 (archivo 17) y 4 ibidem.Expediente: 17001-23-33-000-2016-00989-01 (3993-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Blanca Amparo Vélez Castro contra el municipio de Manizales - secretaría de educación

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V. CONSIDERACIONES

5.1 Competencia. Corresponde al despacho, conforme a lo preceptuado en los artículos 12514, 150 , 243 (numeral 7)15 y 244 (numeral 4)16 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante17 contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas en audiencia de pruebas de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante17 contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas en audiencia de pruebas de 2 de agosto de 20 2118, con el que decidió abstenerse de practicar algunos testimonios.

5.2 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es acertada o no la decisión del a quo de prescindir de algunos testimonios decretados previamente en audiencia inicial, pese a que tres de ellos se hicieron presentes en la de pruebas, aunque conectados a través de una videollamada de la aplicación denominada «WhatsApp» recibida en un teléfono móvil de la parte demandante.

5.3 Caso concreto. Conforme al artículo 211 del CPACA, la práctica probatoria en la jurisdicción contencioso-administrativa se rige en lo no regulado en esa obra por las normas del Código General del Proceso (CGP).

En lo concerniente a la declaración de terceros, los artículos 217 y 218 del CGP preceptúan que «[l]a parte que haya solicitado el testimonio deberá procurar la comparecencia del testigo […]» y, sin perjuicio de las facultades oficiosas de los jueces en materia de pruebas, «se prescindirá del testimonio de quien no

14 «ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas:

1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias.

2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias:

se sujetará a las siguientes reglas:

1. Corresponderá a los jueces proferir los autos y las sentencias.

2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: a) Las que decidan si se avoca conocimiento o no de un asunto de acuerdo con los numerales 3 y 4 del artículo 111 y con el artículo 271 de este código; b) Las que resuelvan los impedimentos y recusaciones, de conformidad con los artículos 131 y 132 de este código; c) Las que resuelvan los recursos de súplica. En este caso, queda excluido el despacho que hubiera proferido el auto recurrido; d) Las que de creten pruebas de oficio, en el caso previsto en el inciso segundo del artículo 213 de este código; e) Las que decidan de fondo las solicitudes de extensión de jurisprudencia; f) En las demandas contra los actos de elección y los de contenido electoral, la decisión de las medidas cautelares será de sala; g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas; h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, d eniega o modifica una medida cautelar. En primera instancia esta decisión será de ponente.

3. Será competencia del magistrado ponente dictar las demás providencias interlocutorias y de sustanciación en el curso de cualquier instancia, incluida la que resuelva el recurso de queja.». 15 «[e]l que niegue el decreto o la práctica de pruebas». 16 «[u]na vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano ».

15 «[e]l que niegue el decreto o la práctica de pruebas». 16 «[u]na vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano ». 17 Índices 3 (archivo 17) y 4 de la herramienta electrónica Samai. 18 Ibidem.Expediente: 17001-23-33-000-2016-00989-01 (3993-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Blanca Amparo Vélez Castro contra el municipio de Manizales - secretaría de educación

5 comparezca». Est e último artículo también prevé que «[s] i el interesado lo solicita y el testigo se encuentra en el municipio, el juez pod rá ordenar a la policía la conducción del testigo a la audiencia si fuere factible […]».

En el pretérito, la aplicación de dich os cánones estaba sujeta al ejercicio predominantemente presencial de la actividad judicial, supuesto bajo el cual, de manera generalizada, la práctica de testimonios tenía lugar en un recinto físico adecuado y señalado para celebrar la audiencia de pruebas , al que los apoderados, partes y declarantes debían concurrir.

Empero, la coyuntura que conllevó la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica en el 2020 19 y la necesidad de garantizar el funcionamiento regular de la administración de justicia a ún en escenarios de sucesivos aislamientos preventivos, impuso la adopción de « […] medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia […]», formuladas, ab initio, en el Decreto

implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia […]», formuladas, ab initio, en el Decreto legislativo 806 de 202020.

Luego, la Ley 2080 de 2021 modificó el artículo 186 del CPACA, en orden a establecer que «[l]as partes y sus apoderados deberán realizar sus actuaciones y asistir a las audiencias y diligencias a través de las tecnologías de la información y las comunicaciones […]», y «[…] suministrar al despacho judicial y a todos los sujetos procesales e intervinientes, el canal digital para que a través de este se surtan todas las actuaciones y notificaciones del proceso o trámite […]».

Concordante con tales disposiciones, el Consejo Superior de la Judicatura expidió los Acuerdos 11567 21, 1163222 y 1167123 de 2020, 11840 de 202124 y 11930 de 2022 25, en los cuales determinó que los canales de recepción y comunicación electrónica institucional para los servicios habilitados de la administración de justicia debían ser informados en el portal electrónico y demás medios de divulgación de la Rama Judicial; y en cuanto a la celebración de audiencias , impuso la virtualidad como regla general , preceptuó que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial «[..] debe asegurar los espacios

19 Decreto 417 de 2020 « Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional». 20 Vigente entre el 4 de junio de 2020 y el 4 de junio de 2022.

19 Decreto 417 de 2020 « Por el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional». 20 Vigente entre el 4 de junio de 2020 y el 4 de junio de 2022. 21 Acuerdo PCSJA20-11567 de 5 de junio de 2020. 22 Acuerdo PCSJA20-11632 de 30 de septiembre de 2020. 23 Acuerdo PCSJA20-11671 de 6 de noviembre de 2020. 24 Acuerdo PCSJA21-11840 de 26 de agosto de 2021. 25 Acuerdo PCSJA22-11930 de 25 de febrero de 2022.Expediente: 17001-23-33-000-2016-00989-01 (3993-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Blanca Amparo Vélez Castro contra el municipio de Manizales - secretaría de educación

6 de almacenamiento en el servicio de nube […]» e indicó que «[s] i las circunstancias así lo demandan, deberán realizarse de manera presencial, con las restricciones de acceso que establezca el director del proceso y en el marco de los protocolos y disposiciones del nivel central y seccional sobre condiciones de acceso y permanencia en sedes […]».

Por consiguiente, se concluye que la práctica de las audiencias correspondientes al proceso contencioso-administrativo ordinario se rige por lo dispuesto en las referidas normas y deben de ser realizadas con preferencia del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a través de los mecanismos y plataformas dispuestas por el Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y conforme a las directrices del funcionario sustanciador de cada controversia.

y plataformas dispuestas por el Consejo Superior de la Judicatura y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y conforme a las directrices del funcionario sustanciador de cada controversia.

Entonces, el acceso remoto a las diligencias judiciales no deriva en una suerte de anarquía procesal o desconocimiento del derecho de orden público que gobierna la actividad probatoria, pues, por el contrario, el acatamiento de los citados términos normativos, el uso de los medios tecnológicos institucionales y la correcta ejecución de las pautas adoptadas por las respectivas autoridades judiciales concurren en satisfacción de los derechos y prerrogativas de los sujetos procesales.

En el caso sub examine, se observa que, a través de proveído de 22 de julio de 202126, el Tribunal Administrativo de Caldas citó a las partes a audiencia de pruebas el 2 de agosto siguiente, a las 3:15 p. m., que se celebraría «[…] de manera presencial pero remota a través de la plataforma Microsoft Teams, para lo cual se enviará invitación a los correos electrónicos que informen las partes y el Ministerio Público, quienes deberán conectarse desde un equipo con micrófono y cámara de video, atendiendo las indicaciones generales que se señalarán en la respectiva citación […]»; además, (i) anunció que recibiría los testimonios que habían sido decretados y (ii) requirió de la demandante que, dentro de los tres días posteriores, allegara copia de la cédula de ciudadanía de los declarantes e informara sus números telefónicos y correos electrónicos, con la advertencia que «[…] le corresponde velar por que sus testigos comparezcan a la diligencia y en este caso rindan declaración en forma virtual, para lo cual

los declarantes e informara sus números telefónicos y correos electrónicos, con la advertencia que «[…] le corresponde velar por que sus testigos comparezcan a la diligencia y en este caso rindan declaración en forma virtual, para lo cual éstos deberán conectarse a la audiencia de pruebas desde las direcciones de correo electrónico que se informen […]».

No obstante, la parte interesada nunca puso a disposición la información pedida y tampoco dio cuenta de dificultades de conectividad hasta el momento en que

26 Índice 3 (archivo 8) de la herramienta electrónica Samai.Expediente: 17001-23-33-000-2016-00989-01 (3993-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Blanca Amparo Vélez Castro contra el municipio de Manizales - secretaría de educación

7 fue celebrada la audiencia de pruebas mediante la herramienta «Microsoft Teams», durante la cual hizo saber que, por aparentes problemas en la comunicación, tres de los declarantes se encontraban conectados mediante una videollamada recibida en un teléfono móvil a través de la aplicación denominada «WhatsApp», dispositivo que sostuvo frente a la cámara que obtenía su registro visual en la diligencia, pero el Tribunal no accedió a recibir los testimonios en esas condiciones.

Al respecto, el despacho considera que la recepción de testimonios debe ser adelantada bajo los términos constitucionales, legales y reglamentarios expuestos con antelación, cuya observancia garantizan la efectividad de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso de los contendientes, y hacen materialmente posible el imperio armónico y concordante de los principios de oralidad, igualdad, concentración e

derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso de los contendientes, y hacen materialmente posible el imperio armónico y concordante de los principios de oralidad, igualdad, concentración e inmediación propios de la esencia de nuestro sistema procesal.

En la presente controversia el Tribunal informó, con suficiente antelación, la herramienta tecnológica, modalidad, fecha y hora en las cuales se adelantaría la audiencia de pruebas, decisión que, de acuerdo con los artículos 186 del CPACA y 217 del CGP , le otorgaba a la demandante el deber de procurar la asistencia de sus testigos a la diligencia, aunque no de cualquier manera, sino a través de la plataforma «Microsoft Teams », vía institucional pr evista por el Consejo Superior de la Judicatura y disponible para ese fin. Por tanto, ante la ausencia de los testigos en la sala virtual conformada, el a quo aplicó con acierto la consecuencia establecida por el artículo 218 (numeral 1) del CGP, norma que lo autoriza, de acuerdo con su reconocida autonomía, a prescindir de aquellas declaraciones.

Aunado a lo anterior, la revisión del video de la diligencia27 revela que, ciertamente, la modalidad sugerida por la demandante no garantiza ba algún mínimo de idoneidad técnica para practicar los aludidos medios de convicción, tampoco permitía la relación directa del juzgador con los testigos, n i otorgaba seguridad en cuanto a la autenticidad de l as declaraciones o la certeza de que aquellos no pudieran escucharse entre sí, aspectos que constituyen premisas básicas e imprescindibles de la praxis probatoria.

También resulta claro que las hipotéticas dificultades de conectividad acusadas

aquellos no pudieran escucharse entre sí, aspectos que constituyen premisas básicas e imprescindibles de la praxis probatoria.

También resulta claro que las hipotéticas dificultades de conectividad acusadas por la recurrente n unca fueron identificadas ni debidamente expuestas, y tampoco demostró, siquiera de manera sumaria, que hubiera actuado en forma

27 Índice 4 de la herramienta electrónica Samai.Expediente: 17001-23-33-000-2016-00989-01 (3993-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Blanca Amparo Vélez Castro contra el municipio de Manizales - secretaría de educación

8 previsiva o colaborado con el Tribunal para el éxito de la diligencia.

En consecuencia, se confirmará el auto de 2 de agosto de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, con el que prescindió de los testimonios de los declarantes que no se hicieron presentes en la audiencia de pruebas.

En mérito de lo expuesto, se

DISPONE

1º. Confirmar el auto de 2 de agosto de 202 1, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, que prescindió de los testimonios de los declarantes que no se hicieron presentes en la audiencia de pruebas , por las razones expuestas en la parte motiva.

2º. Ejecutoriada esta providencia y hechas las anotaciones que fuesen menester, devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase,

Firmado electrónicamente

CARMELO PERDOMO CUÉTER