CE - 170012333000201900427011SENTENCIA20220826104851

Radicado: 17001-23-33-000-2019-00427-01 (26230)

Demandante: PROMOTORA EL CARMELO SAS EN LIQUIDACIÓN

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17001-23-33-000-2019-00427-01 (26230)

Demandante: PROMOTORA EL CARMELO SAS EN LIQUIDACIÓN

Demandado: DIAN

Temas: Devolución IVA VIS. Intereses 863 ET. Costas.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de abril de 202 1, proferida por la Sala de Decisión d el Tribunal Administrativo de Caldas, que resolvió1:

«PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad de la Resolución No. 1159 del 14 de junio de 2018, confirmada parcialmente por la Resolución 110201236686201900991 del 12 de julio de 2019, que negó en forma parcial el beneficio de devolución del impuesto a las ventas pagado en la compra de materiales pa ra la construcción de viviendas de interés social establecido en el parágrafo 2 del artículo 850 del E.T.

2019, que negó en forma parcial el beneficio de devolución del impuesto a las ventas pagado en la compra de materiales pa ra la construcción de viviendas de interés social establecido en el parágrafo 2 del artículo 850 del E.T.

SEGUNDO: En consecuencia, a modo de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que la sociedad Promotora El Carmelo S.A.S. tiene derecho a la devolución del impuesto a las ventas de conformidad con lo establecido en el artículo 850 del E.T., por concepto de las 101 viviendas enajenadas en el marco del proyecto inmobiliario “Mirador de la Francia”.

TERCERO: ORDÉNASE a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN efectuar la devolución correspondiente a los valores que fueron objeto de negativa en los actos demandados.

CUARTO: NIÉGASE la pretensión referente al pago de intereses corrientes y moratorios en los términos del artículo 863 del E.T.

QUINTO: SIN COSTAS en esta instancia. […]».

ANTECEDENTES

El 3 de abril de 2018, PROMOTORA EL CARMELO SAS, hoy, PROMOTORA EL CARMELO SAS EN LIQUIDACIÓN, presentó solicitud de devolución del IVA pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social y prioritaria por valor de $382.478.490, conforme al artículo 850 [parágrafo 2] del ET2.

1 Fl. 185 c.p. 2 Fls. 1-2 c.a. 1Radicado: 17001-23-33-000-2019-00427-01 (26230)

Demandante: PROMOTORA EL CARMELO SAS EN LIQUIDACIÓN

1 Fl. 185 c.p. 2 Fls. 1-2 c.a. 1Radicado: 17001-23-33-000-2019-00427-01 (26230)

Demandante: PROMOTORA EL CARMELO SAS EN LIQUIDACIÓN

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2 El 14 de junio de 2018, por medio de la Resolución 1159, la División de Gestión de Recaudo y Cobranzas de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales rechazó de manera definitiva la referida solicitud3. Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración4.

El 12 de junio de 2019, previa práctica de una inspección tributaria, la División de Gestión Jurídica de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales profirió la Resolución 110201236686201900991, por medio de la cual modificó la Resolución 1159, en el sentido de devolver la suma de $157.022.080 «con los intereses corrientes de que trata el artículo 863 del ET» y mantener el rechazo por $225.456.4105.

DEMANDA

PROMOTORA EL CARMELO SAS EN LIQUIDACIÓN, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes6:

«5. PRETENSIONES

5.1. Se DECLARE la nulidad de la Resolución No 1159 del 14 de junio de 2018, confirmada

formuló las siguientes6:

«5. PRETENSIONES

5.1. Se DECLARE la nulidad de la Resolución No 1159 del 14 de junio de 2018, confirmada parcialmente por la Resolución No. 110201236686201900991 del 12 de junio de 2019, proferidas por la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Manizales.

5.2. A título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que la sociedad demandante tiene derecho a la devolución del Impuesto a las Ventas de conformidad con lo establecido en el artículo 850 del ET, por concepto de las 60 viviendas de interés social, por suma de $225.456.410.

5.3. Se ORDENE la devolución del dinero con los intereses corrientes y moratorios de que tratan los artículos 863 y 864 del E.T.

5.4. Se condene en costas y agencias en derecho a la Entidad Pública demandada».

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:

• Artículos 29, 84, 95 [9], 228, 333 y 338 de la Constitución Política • Artículos 683, 742, 779, 850, 869 y 869-1 del Estatuto Tributario • Artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo • Artículos 28, 1500 y 1857 del Código Civil • Artículo 66 de la Ley 1607 de 2012 • Artículos 176 y 187 de la Ley 1564 de 2012 • Artículo 10 del Decreto 2924 de 2013

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Infracción del acto en las normas en las cuales debería fundarse, al aplicar

• Artículo 10 del Decreto 2924 de 2013

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

Infracción del acto en las normas en las cuales debería fundarse, al aplicar analógicamente normas referentes al subsidio de vivienda

3 Fls. 72 a 76 c.p. 4 Fls. 1694 a 1719 c.a. 10 5 Fls. 87 a 99 c.p. 6 Fls. 34-35 c.p.Radicado: 17001-23-33-000-2019-00427-01 (26230)

Demandante: PROMOTORA EL CARMELO SAS EN LIQUIDACIÓN

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3

La DIAN debió acudir a la definición de vivienda de interés social (unidad habitacional) contenida en el Decreto 2924 de 2013, norma especial aplicable a la devolución del IVA de que trata el artículo 850 del ET, y no a la señalada en el artículo 7 del Decreto 2190 de 20097, para afirmar que los parqueaderos enajenados a los compradores de las viviendas, deb ieron sumarse al valor de la unidad habitacional para efectos de determinar el tope de 135 SMMLV, por cuanto este último decreto reglamentó las leyes que regulan la entrega de subsidios para los ciudadanos que pretendan adquirir vivienda de interés social, y no la devolución del IVA.

Para aplicar el Decreto 2190 de 2009 tendría que hacerse una analogía, situación proscrita en materia tributaria, menos aun cuando el Decreto 2924 de 2013 define qué

vivienda de interés social, y no la devolución del IVA.

Para aplicar el Decreto 2190 de 2009 tendría que hacerse una analogía, situación proscrita en materia tributaria, menos aun cuando el Decreto 2924 de 2013 define qué se entiende por vivienda de interés social para efectos de la devolución del impuesto a las ventas, por lo que los actos enjuiciados infr ingieron las normas en l as cuales debieron fundarse, en concreto, el artículo 338 de la CP.

Las afirmaciones de la DIAN -en cuanto a que la sociedad actuó de mala fe al vender parqueaderoscarecen de asidero jurídico, comoquiera que dicho concepto no se encuentra incluido en la definición de vivienda de interés social para efectos fiscales, sin que el hecho de haber vendido unidades inmobiliarias diferentes a la habitacional, fuera ilegal y una causal de rechazo de la devolución del IVA, con lo cual la autoridad fiscal desconoci ó el mandato establecido en el artículo 84 de la CP, cuando exigió requisitos para el reconocimiento de un derecho que el legislador no previó.

La DIAN debió limita rse a establecer si las viviendas escrituradas se encontraban dentro del tope para ser consideradas de interés social y si el IVA solicitado en la devolución fue efectivamente pagado, aspectos que se cumpl ieron a cabalidad y se probaron en la solicitud de devolución , hechos suficientes para declarar la nulidad de los actos demandados y ordenar la devolución.

Violación al debido proceso por no seguir el procedimiento para calificar el abuso del derecho establecido en el Estatuto Tributario Nacional

Los actos acusados vulneraron el debido proceso e incurrieron en falsa motivación

Violación al debido proceso por no seguir el procedimiento para calificar el abuso del derecho establecido en el Estatuto Tributario Nacional

Los actos acusados vulneraron el debido proceso e incurrieron en falsa motivación cuando concluyeron que existió abuso del derecho y c onsideraron que la sociedad fraccionó la operación de venta de apartamentos, depósitos y parqueaderos, sin que se hubiera adelantado el procedimiento establecido en el artículo 869 -1 del ET para determinar si existió o no abuso, y garantizar el derecho de defensa y contradicción.

Para considerar una operación económica como un abuso del derecho en materia tributaria se debe expedir un emplazamiento especial para que, en el término de tres meses, el contribuyente d e respuesta al mismo, por lo que, al no efectuarse este procedimiento, no es posible recaracterizar la operación y concluir que exis tió abuso del derecho; aunque la división jurídica advirtió el error en que incurrió la división de devoluciones y reconoció que había omitido efectuar el procedimiento establecido para el efecto, continuó la actuación , cuando debió declara r la nulidad de la misma, en procura de garantizar el debido proceso.

No existió abuso del derecho porque (i) el Acuerdo 663 del 13 de septiembre 2007, por el cual se estableció el POT del municipio de Manizales, ordenó la construcción de parqueaderos,

7 Compilado en el artículo 2.1.1.1.1.1.7. del Decreto 1077 del 2015Radicado: 17001-23-33-000-2019-00427-01 (26230)

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4 y sin los mismos, no se hubi era otorgado la licencia por parte de la curaduría; es ilógico y desproporcionado, que se impida a un contribuyente acceder a un beneficio tributario establecido en una ley del orden nacional, por haber cumplido las normas territoriales, (ii) cada uno de los inmuebles -apartamentos, parqueaderos y depósitosposee una ficha catastral y una matrícula inmobiliaria independiente, por lo que jurídicamente es obligatorio efectuar una escritura independiente para cada uno de ellos , e inscribirse en la oficina de registro de instrumentos públicos, razón por la cual la enajenación de cada inmueble no se hizo con la finalidad de "fraccionar" la venta, (iii) un parqueadero o un depósito no son aspectos intrínsecos al concepto de habitación, pues una persona puede tener una casa sin los mismos, lo cual no puede predicarse de un parqueadero y/o un depósito; si un comprador adquiere un parqueadero y un depósito, puede enajenarlos posteriormente por separado, sin tener que vender su vivienda, o un comprador puede adquirir únicamente un apartamento al carecer de vehículo, o pretender comprar solo un parqueadero al residir en un lugar cercano en el cual no tiene donde ubicar su vehículo.

Es legal construir varías clases de inmuebles y tener el derecho a la devolución del IVA para las viviendas de interés social cuyo tope máximo de venta sea la suma de 135

ubicar su vehículo.

Es legal construir varías clases de inmuebles y tener el derecho a la devolución del IVA para las viviendas de interés social cuyo tope máximo de venta sea la suma de 135 SMLMV; abuso hubiera sido pretender obtener la devolución sobre inmuebles que no se consideran vivienda, como erróneamente lo plantea la DIAN , al indicar que un parqueadero hace parte de dicho concepto, pues esa no fue la intención del legislador.

En el Decreto 2924 de 2013 se previó la posibilidad de que los constructores erigieran inmuebles diferentes a las viviendas y se precisó que frente a los mismos no procedía la devolución del IVA, que solo procede por la construcción de cada unidad inmobiliaria habitacional; verbigracia, es válido y legal, que una constructora erija dentro del mismo proyecto VIS locales comerciales frente a los cuales no procede la devolución del IVA sobre el valor escriturado.

Violación al debido proceso por recepción de prueba testimonial sin contradicción de la parte contra quien se aduce

A los testimonios rendidos por algunos de los compradores de las viviendas -irrelevantes, impertinentes e inconducentes en cuanto la prueba de la enajenación de un bien in mueble es la escritura pública - se les debe restar valor probatorio pues fueron recaudados con ausencia de la parte contra quien se aducen, ya que la actora no tuvo la posibilidad de ejercer la contradicción debida, lo que lleva a concluir que la prueba fue recaudada con violación del debido proceso, tornándose nula de pleno derecho; el artículo 187 del CGP le impone al juzgador, en este caso, a la DIAN, apreciar las pruebas en su conjunto.

violación del debido proceso, tornándose nula de pleno derecho; el artículo 187 del CGP le impone al juzgador, en este caso, a la DIAN, apreciar las pruebas en su conjunto.

A folio 1647 del expediente administrativo obra una declaración en la que una persona señaló que solo compró un apartamento; no obstante, la DIAN hizo caso omiso de la misma, con lo cual vulneró el principio de unidad de la prueba, en cuanto hubo escisión o fraccionamiento de los medios de convicción a efectos de tomar lo favorable a la DIAN y desechar lo favorable al contribuyente, quebrantándose el artículo 176 del CGP.

Ilegalidad del recaudo probatorio realizado a través de la inspección tributaria

Cuando la sociedad conoció el acto que resolvió el recurso de reconsideración, advirtió que la DIAN requirió a la oficina de instrumentos públicos para que le informara sobre la totalidad de los compradores, y no solo sobre las dos personas que indicó en el auto que decretó la inspección, sin notificar previamente al contribuyente y sin darle traslado de manera previa del material probatorio recaudado por fuera de lo ordenado en laRadicado: 17001-23-33-000-2019-00427-01 (26230)

Demandante: PROMOTORA EL CARMELO SAS EN LIQUIDACIÓN

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5 inspección, a efectos de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción, el cual se le vulneró.

Falsa motivación del a cto administrativo por falta de prueba respecto a la venta de parqueaderos

5 inspección, a efectos de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción, el cual se le vulneró.

Falsa motivación del a cto administrativo por falta de prueba respecto a la venta de parqueaderos

Los actos demandados se expidieron de forma irregular al carecer de motivación y con infracción del artículo 745 del ET, que obliga a resolver las dudas a favor del contribuyente; en el recurso de reconsideración la sociedad advirtió que la prueba de la venta de un parqueadero es solemne por lo que no podía concluirse, a partir de un testimonio, la existencia de la misma , sin que se entienda por qué negó la devolución respecto de 25 viviendas escrituradas que no superaron el tope de 135 SMMLV para el año gravable 2017, con lo cual, si luego de la investigación, no encontró prueba de que se hubiera superado el tope establecido en la ley, debió aplicar el principio IN DUBIO

CONTRA FISCUM.

En atención a las últimas sentencias proferidas por la sección cuarta del Consejo de Estado, en las cuales se ha negado la condena en costas al no haberse probado su causación, se adjuntan las facturas de honorarios que ha tenido que cancelar l a demandante para discutir el presente asunto con la DIAN , quien debe asumir el pago de estos, en cuanto se incurrieron en ellos para lograr la devolución del IVA.

OPOSICIÓN

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación8:

Está probado en el expediente administrativo que la sociedad vendió con parqueaderos

OPOSICIÓN

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación8:

Está probado en el expediente administrativo que la sociedad vendió con parqueaderos y/o depósitos, los apartamentos que fueron base para el rechazo por parte de la entidad, en cuanto superaron el tope de $99.591.795 , establecido para el año gravable 2017 , hecho aceptado por la actora. Aunque en la solicitud de devolución la contribuyente sólo relacionó los valores de los apartamentos, con (i) las actas de entrega de los bienes, (ii) los testimonios tomados en el transcurso de la investigación, y (iii) los cruces de información con la notaría segunda del circuito de Manizales, la oficina de registro de instrumentos públicos y el administrador de la propiedad horizontal "Mirador de la Francia", se estableció que se superó el tope legal para ser considerados como vivienda de interés social -VIS-.

Se acudió al Decreto 2190 de 2009, compilado en el Decreto 1077 de 2015, en virtud del criterio de interpretación sistemática contenido en el artículo 30 del CC, toda vez que, como el derecho a la devolución del IVA se genera por la construcción de vivienda de interés social, se deben aplicar las leyes que contienen la regulación al respecto; el legislador, a través de las diversas normas de vivienda de interés social - artículos 7 [parág. 2] del Decreto 975 de 2004 , 7 [parág. 1] del Decreto 2190 de 2009 y 2.1.1.1.1.1.7 del

Decreto 1077 de 2015-, ha establecido que el valor de los parqueaderos se incluye dentro del precio máximo de la vivienda de interés social.

Como se dijo en la demanda, el Acuerdo 663 del 13 de septiembre de 2007, por el cual se estableció el POT de Manizales, estableció la obligación de la provisión de

8 Fls. 130 a 144 c.p.Radicado: 17001-23-33-000-2019-00427-01 (26230)

Demandante: PROMOTORA EL CARMELO SAS EN LIQUIDACIÓN

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6 parqueaderos, y la licencia que se le expidió a la sociedad, se otorgó para la construcción de las torres de vivienda y los respectivos parqueaderos, con lo cual se desvirtúa lo manifestado por la actora en el sentido de que el concepto de vivienda de interés social concierne solo a la habitación, sin que haya duda que para establecer el límite legal del valor de la vivienda de interés social, en este caso, 135 SMMLV, se debe incluir el valor del parqueadero y/o depósito, por lo que al haberse sobrepasado, no se tenía derecho a la de devolución consagrada en el artículo 850 [parág. 2] del ET.

No hubo violación al debido proceso porque (i) con independencia de la mención al artículo 869 ET , se debía mantener el rechazo parcial de la devolución por cuanto la actora excedió el tope máximo legal para tener derecho a la devolución, hecho no desvirtuado por la sociedad, quien basó su defensa en que no se debía incluir en el

artículo 869 ET , se debía mantener el rechazo parcial de la devolución por cuanto la actora excedió el tope máximo legal para tener derecho a la devolución, hecho no desvirtuado por la sociedad, quien basó su defensa en que no se debía incluir en el valor de la vivienda el del parqueadero y/o el depósito, (ii) no es aceptable que se insinúe que la DIAN probó las enajenaciones de los inmuebles mediante prueba testimonial, pues lo que permitió probar fue la existencia de escrituras diferentes a las relacionadas como de vivienda de interés social , la cual fue conocida por la actora en la oportunidad procesal pertinente en la que ejerció su derecho de defensa, argumentos objeto de consideración por parte de la entidad, respetándose las etapas previstas por la regulación tributaria , sin que sea cierta la manifestación sobre la testigo citada, apartamento sobre el cual se reconoció el beneficio , y (iii) c on la práctica de la inspección tributaria en la etapa recursiva, tampoco se vulneró el debido proceso toda vez que la DIAN acató su deber de verificar la exactitud y realidad de los hechos relacionados con la devolución del IVA.

No tiene cabida la alegada falsa motivación por no haberse reconocido la devolución sobre apartamentos que, a juicio de la actora, no sobrepasaron el límite de vivienda de interés social, puesto que con la prueba aportada por el administrador de la propiedad horizontal "Mirador de la Francia" , consistente en el listado de los propietarios de los apartamentos y de sus respectivos parqueaderos/depósitos, se verificó que se superó el límite legal de la vivienda de interés social, por lo que le correspondía a la actora

apartamentos y de sus respectivos parqueaderos/depósitos, se verificó que se superó el límite legal de la vivienda de interés social, por lo que le correspondía a la actora acreditar que dichas viviendas sí cumplían los requisitos para obtener la devolución del IVA, conforme al artículo 2 [2] del Decreto 2924 de 2013.

La sociedad en el proceso adm inistrativo en el cual solicitó la devolución del IVA de interés social del resto de apartamentos del proyecto de construcción "Mirador de la Francia", aceptó la inclusión del valor de los parqueaderos y/o depósitos para efectos del beneficio de la devolución, por lo que se solicita se valore este escrito, de acuerdo con el artículo 747 del ET.

Se debe negar la solicitud de condena en costas pues, como lo ha sostenido la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, solo proceden en la medida de su comprobación; y las agencias en derecho , se deben liquidar conforme a las tarifas que establece el Consejo Superior de la Judicatura, las cuales deberá decretar según su naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado y las circunstancias especiales. Las facturas presentadas por el apoderado de la sociedad no son pertinentes ni conducentes en el presente proceso contencioso, puesto que están referidas al proceso administrativo en cuanto el concepto facturado corresponde a la presentación del recurso de reconsideración, así como la prima de éxito por la solicitud de devolución, razón por la cual deben ser desestimadas.

ACTUACIÓN PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIARadicado: 17001-23-33-000-2019-00427-01 (26230)

Demandante: PROMOTORA EL CARMELO SAS EN LIQUIDACIÓN

ACTUACIÓN PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIARadicado: 17001-23-33-000-2019-00427-01 (26230)

Demandante: PROMOTORA EL CARMELO SAS EN LIQUIDACIÓN

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En virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 806 de 2020, por auto del 24 de septiembre de 20209 (i) se declaró saneado el proceso, (ii) se incorporaron las pruebas aportadas con la demanda y la contestación, y (iii) se dio traslado a las partes y al Ministerio Público para presentar alegatos de conclusión y el respectivo concepto.

SENTENCIA APELADA

La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas (i) anuló los actos acusados, (ii) declaró que la actora tenía derecho a la devolución del IVA conforme al artículo 850 del ET, (iii) ordenó a la DIAN efectuar la devolución de los valores negados en los actos acusados, (iv) negó la pretensión de pago de intereses corrientes y moratorios en los términos del artículo 863 del ET, y (v) no condenó en costas, con fundamento en las siguientes consideraciones10:

Para computar el valor final de las viviendas de interés social a efectos de la aplicación de los beneficios tributarios, no resulta aplicable la presunción establecida en el parágrafo 1 del artículo 2.1.1.1.1.1.7. del Decreto 1077 de 2015 pues esta se limita a

de los beneficios tributarios, no resulta aplicable la presunción establecida en el parágrafo 1 del artículo 2.1.1.1.1.1.7. del Decreto 1077 de 2015 pues esta se limita a regular la concesión de subsidios para la compra de este tipo de viviendas.

Así lo señaló el Consejo de Estado e n la sentencia del 28 de noviembre de 2019 11, cuando aseveró que la referida norma solo recoge una regulación para el otorgamiento de los subsidios ofrecidos para la compra de este tipo de viviendas, empero, no cuenta con la virtualidad de modificar o determinar el concepto legal de vivienda de interés social en otros ámbitos, como es la concesión de excepciones o beneficios en materia tributaria; aunque esta providencia se refirió a una demanda de nulidad de dos conceptos de la DIAN en los que se afirmaba que "para la procedencia de la exención de las rentas asociadas a las VIS y VIP, e s necesario que la totalidad de las unidades habitacionales y sus servicios y espacios accesorios no superen los montos de SMLMV que fija el parágrafo 1 del artículo 2.1.1.1.1.1.7 del Decreto 1070 de 2015", la misma resulta aplicable al caso concreto pues su ratio decidendi, esto es, la consideración sobre la finalidad y aplicación de la citada norma, únicamente a la concesión de subsidios de vivienda , y no al ámbito tributario, se acompasa con la discusión aquí planteada.

Sobre la procedencia de incluir o no dentro del valor de las viviendas de interés social el rubro correspondiente a parqueaderos o bodegas enajenados por el constructor en

no al ámbito tributario, se acompasa con la discusión aquí planteada.

Sobre la procedencia de incluir o no dentro del valor de las viviendas de interés social el rubro correspondiente a parqueaderos o bodegas enajenados por el constructor en forma separada, para efectos de acceder a la devolución del IVA de que trata el artículo 850 [parágrafo 2] del ET, se debe recordar la definición de vivienda de interés social señalada en el artículo 91 de la Ley 388 de 1997, según la cual, en cada Plan Nacional de Desarrollo se establecerá el tipo y precio máximo de las soluciones destinadas a estos hogares.

Así, en el artículo 83 de la Ley 1151 de 2007 se señaló que el valor máximo de una vivienda de interés social sería de 135 SMLMV y, posteriormente, el artículo 91 de la Ley 1753 de 201 5 concretó que, la vivienda de interés social es aquella unidad habitacional que cumple con los estándares de calidad en diseño urbanístico, arquitectónico y de construcción, cuyo valor no excede de 135 SMLMV.

9 Fls. 164-165 c.p. 10 Fls. 179 a 185 c.p. 11 Expediente 23662, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez.Radicado: 17001-23-33-000-2019-00427-01 (26230)

Demandante: PROMOTORA EL CARMELO SAS EN LIQUIDACIÓN

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Los actos administrativos demandados adolecen de nulidad al haber sido expedidos

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Los actos administrativos demandados adolecen de nulidad al haber sido expedidos con base en los postulados del parágrafo 1 del artículo 2.1.1.1.1.1.7. del Decreto 1077 de 2015, canon normativo que tiene una aplicación limitada a la concesión de subsidios para la compra de vivienda de interés social, empero para la determinación del concepto de vivienda de interés social en materia tributaria, la normativa que define tal concepto son las Leyes 388 de 1997 y 1753 de 2015 , no establece regla alguna para el cómputo del valor de 135 SMLMV mediante la inclusión de parqueaderos o depósitos enajenados en forma independiente. Como se impone declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, se hace inane el análisis de los demás planteamientos formulados por sustracción de materia.

No son procedentes los intereses generados en los términos del artículo 863 del ET , toda vez que la devolución estudiada no tiene como causa el hecho de que el constructor haya registrado un saldo a favor en su declaración del impuesto sobre las ventas, ni tampoco que se haya presentado un pago en exceso por su parte, sino que se trata de un beneficio excepcional de reintegro del 4% del IVA pagado para este tipo de contribuyentes.

Con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condena en costas en cuanto se accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

Con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condena en costas en cuanto se accedió en forma parcial a las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante interpuso recurso de apelación en el cual solicitó revocar los ordinales cuarto y quinto de la sentencia apelada, para ordenar la devolución con los respectivos intereses causados conforme al Estatuto Tributario y condenar en costas en ambas instancias a la DIAN; en lo demás, confirmarla12.

Yerra el a quo en su juicio valorativo según el cual en la devolución del IVA pagado en la compra de materiales para la construcción de vivienda de interés social no hay lugar al reconocimiento de intereses corrientes y moratorios por no corresponder a un saldo a favor contenido en una declaración, o a un pago en exceso hecho por el contribuyente, sino a un beneficio en favor de los constructores VIS.

En la referida devolución, consagrada en el artículo 850 [parágrafo 2] del ET, sí hay lugar al reconocimiento de los intereses corrientes y moratorios establecidos en el artículo 863 d el ET, por tratarse de una solicitud de la misma naturaleza que la contenida en una declaración tributaria , a la cual le son aplicables las disposiciones relativas a las devoluciones, entre ellas, la s de intereses. De no aceptarse dicha interpretación, se debe acudir a lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2924 de 2013, reglamentario de la solicitud de devolución del IVA, el cual señala que, en lo no previsto, se aplicarán las normas del Estatuto Tributario concordantes para las devoluciones o compensaciones de saldos a favor.

reglamentario de la solicitud de devolución del IVA, el cual señala que, en lo no previsto, se aplicarán las normas del Estatuto Tributario concordantes para las devoluciones o compensaciones de saldos a favor.

Se advierte que en sede administrativa no hubo discusión sobre el reconocimiento de los intereses del artículo 863 del ET , pues incluso, en la resolución que resolvió el