CE - 170012333000202100095011AUTOQUERESUEL20230914114214

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. , trece (13 ) de julio de dos mil veinti trés (202 3)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radica ción : 17001 -23 -33 -000 -2021 -00095 -01(5890 -2022) Demandante : Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social U.G.P.P.

Demandad o: Pedro Antonio Bernal Ariza

Tema: Resuelve apelación contra auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional. Ley 1437 de

2011 .

RECURSO DE APELACIÓN

I. ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PEN SIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP contra el auto 196 de l 25 de agosto de 2022 , por el cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó la medida cautelar de suspensión provisional de la s Resoluci ones 16539 del 29 de abril

-UGPP contra el auto 196 de l 25 de agosto de 2022 , por el cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó la medida cautelar de suspensión provisional de la s Resoluci ones 16539 del 29 de abril de 2009 y RDP 029324 del 26 de junio de 2013 proferidas por la Caja Nacional de Previsión Social , Cajanal en Liquidación y la UGPP, respectivamente.

II. ANTECEDENTES.

2.1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social , UGPP 1 promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el señor Pedro Antonio Bernal Ariza , con el fin de obtener que

1 02 DemandaAnexos Folio 131 Expediente electrónico.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación: 17001 -23-33 -000 -20 21 -000 95 -01(5890 -20 22 ) Dem andante: UGPP .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 esta jurisdicción declare la nulidad de la s Resoluci ones (i) 16539 del 29 de abril de 2009 , mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL , reconoció una pensión de vejez al demandado de conformidad con el régimen e special del INPEC y

del 29 de abril de 2009 , mediante la cual la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL , reconoció una pensión de vejez al demandado de conformidad con el régimen e special del INPEC y (ii) RDP 029324 del 26 de junio de 2013 emitida por la UGPP a través de la cual reliquidó dicha pensión.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) se condene al demandado a pagar a la UGPP todas las suma s canceladas de manera indebida, (ii) la condena se actualice aplicando los ajustes de valor o la indexación desde el momento en que se causó la pensión hasta la ejecutoria de la sentencia, (iii) se liquiden los intereses comerciales y moratori os a que haya lugar y (iv) se condene en costas .

2. 2 Hech os.

Los hechos relevantes 2 que sustentan las anteriores pretensiones son los siguientes:

2. 2.1. El señor PEDRO ANTONIO BERNAL ARIZA nació el 13 de abril de 1963 .

2.2. 2. El demandado prestó sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC desde el 30 de septiembre de 1983 hasta el 29 de enero de 2013 y el último cargo que desem peñó fue el de dragoneante en el establecimiento penitenciario y carcelario de Manizales, Caldas.

2.2. 3. De conformidad con el acto administrativo de reconocimiento de la pensión , el señor BERNAL ARIZA adquirió el status el 29 de septiembre de 2013.

carcelario de Manizales, Caldas.

2.2. 3. De conformidad con el acto administrativo de reconocimiento de la pensión , el señor BERNAL ARIZA adquirió el status el 29 de septiembre de 2013.

2.2.4 . Mediante la Resolución 16539 del 29 de abril de 2009 la extinta CAJANAL reconoció una pensión de vejez al señor PEDRO

2 Relacionados en la demanda.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación: 17001 -23-33 -000 -20 21 -000 95 -01(5890 -20 22 ) Dem andante: UGPP .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 ANTONIO BERNAL ARIZA con base en la Ley 32 de 1986, liquidando con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 año s (1 de mayo de 1998 al 30 de abril de 2008).

2.2.5. Con Resolución RDP 029324 del 26 de junio de 2013, la UGPP reliquidó la pensión de vejez con el 75% promedio de los salarios devengados entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2012 incluyendo la asi gnación básica, el auxilio de alimentación y transporte, la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones, con efectos fiscales a partir de que se demuestre el retiro .

2012 incluyendo la asi gnación básica, el auxilio de alimentación y transporte, la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones, con efectos fiscales a partir de que se demuestre el retiro .

2.2.6 Con posterioridad la Resolución RDP 008538 del 16 de marzo de 2019 emitida por la UGPP determinó que el INPEC adeuda a favor del Sistema General de Pensiones la suma de $10.487.174 por concepto de aportes pensionales.

2.2. 7 Luego, a través de la Resolución RD P 002400 del 3 de febrero de 2021 la UGPP negó la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por el demandado al advertir que no es beneficiario del régimen de transición establecido en el Decreto 2090 de 2003.

2. 3. Solicitud de medida cautelar.

En escrito separado 3, la UGPP solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones 16539 del 29 de abril de 2 009 y RDP 029324 del 26 de junio de 2013 con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación:

Consideró que los actos administrativos acusados fueron expedidos contrariando la normatividad que rige la materia, por cuanto el pensionado demandado no cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición que se le aplicó, pues a 1 de abril de 19 94, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993

3 02 DemandaAnexos Folio 144 Expediente electrónico.Nulidad y r establecimiento del der echo

abril de 19 94, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993

3 02 DemandaAnexos Folio 144 Expediente electrónico.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación: 17001 -23-33 -000 -20 21 -000 95 -01(5890 -20 22 ) Dem andante: UGPP .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 sólo contaba con 10 años , 6 meses y 2 días de tiempo cotizado y 29 años de edad. Es decir, no reunía los requisitos de tiempo de cotización ni edad exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ni por el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

Agregó que , a pesar de lo señalado con anterioridad , Cajanal expidió la Resolución 16539 del 29 de abril de 2009 con base en la Ley 32 de 1996 liquidando la pensión de vejez del señor BERNAL ARIZA con el 75% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años y posteriormente, fue reliquidada por la UGPP a través de la Resolución RDP 029324 del 26 junio de 2013 .

De conformidad con lo expuesto concluyó que al demandado no le era aplicable el régimen especial de los empleados del INPEC contenido en la Ley 32 de 1986 y, por tanto, de conformidad con el parágr afo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 el empleador debió efectuar aportes por 500 semanas de cotización especial ,

contenido en la Ley 32 de 1986 y, por tanto, de conformidad con el parágr afo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 el empleador debió efectuar aportes por 500 semanas de cotización especial , además de cumplir con alguno de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con el tiempo exigido por la Ley 797 de 2003.

2. 4. Pronunciamiento de la parte demandada 4

El señor Pedro Antonio Bernal Ariza , por medio de apoderad o judicial, manifestó que la aplicación de la medida cautelar no es necesaria, por cuanto el demandado no se encuentra disfrutando esa pensión, toda vez que sigue siendo funcionario activo del INPEC en el cargo de dragoneante.

Adicionalmente, sostuvo que los actos acusados fueron expedidos conforme a derecho y observando lo dispuesto por el parágrafo 5º del Acto legislativo 01 de 2005 y el Decreto 1950 de 2005 disposiciones que en su criterio prevén que el régimen de transición de la Ley 32 de 1986 es aplicable a los funcionarios del INPEC.

4 40 MemorialDemandado. Expediente electrónicoNulidad y r establecimiento del der echo Radicación: 17001 -23-33 -000 -20 21 -000 95 -01(5890 -20 22 ) Dem andante: UGPP .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2. 5. Del auto que negó la medida cautelar. 5

Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 2. 5. Del auto que negó la medida cautelar. 5

Mediante auto del 25 de agosto de 2022 , el Tribunal Administrativo de Caldas resolvió negar la suspensión provisional presentad a por la UGPP, con base en las consideraciones que se resumen así :

Inicialmente , advirtió que los actos administrativos que se solicitó suspender de manera provisional contemplan dos situaciones diversas, por un lado, el reconocimiento de la pensión de vejez del señor BERNAL ARIZA por haber acreditado 20 años de servicio al INPEC sin tener en c uenta la edad, y, por otra parte, la reliquidación de la pensión incluyendo para el c ómputo los factores salariales recibidos en el último año.

Expresó que , si bien la Ley 100 de 1993 estableció unas prerrogativas para conservar el régimen pensional aplic able con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema pensional, el Decreto Ley 407 de 1994 determinó que si los servidores se encontraban vinculados al INPEC al momento de emisión de dicho decreto gozarían del régimen de la Ley 32 de 1986 y la Ley 100 se aplicaría a quienes se vinculen con posterioridad.

Agregó que , incluso el Acto legislativo 01 de 2005 elevó a rango constitucional el régimen aplicable a los servidores del INPEC disponiendo que quienes se vincularan con anter ioridad a la expedición del Decreto 2090 de 2003 tendrían el establecido por la Ley 32 de 1986.

constitucional el régimen aplicable a los servidores del INPEC disponiendo que quienes se vincularan con anter ioridad a la expedición del Decreto 2090 de 2003 tendrían el establecido por la Ley 32 de 1986.

Así las cosas, concluyó que no se observa prima facie una vulneración directa de las normas invocadas como desconocidas por parte de los actos administrativos, pues se fundamentaron en el Decreto Ley 407 de 1994 que ordenó la aplicación de la Ley 32 de 1986.

5 42 ResuelveMedidaCautelar expediente electrónico.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación: 17001 -23-33 -000 -20 21 -000 95 -01(5890 -20 22 ) Dem andante: UGPP .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2. 6. Recurso de apelación .

La parte demandante apeló 6 la anterior decisión , solicitando la revocatoria con base en los argumentos que a continuación se resumen:

Sostuvo que la medida es necesaria para garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, y además , resulta proporcional con los f ines que le sirven de causa.

Adicionalmente , expuso que (i) la demanda está fundada en derecho y en ella se hizo relación a las normas que regulan la pensión de vejez, (ii) resultaría más gravoso para el interés p úblico

Adicionalmente , expuso que (i) la demanda está fundada en derecho y en ella se hizo relación a las normas que regulan la pensión de vejez, (ii) resultaría más gravoso para el interés p úblico negar la medida que concederla, (ii i) la medida cautelar se encamina a evitar la consumación de un perjuicio irremediable para el patrimonio público y garantiza la devolución de las mesadas pagadas en exceso.

Después de hacer un recuento normativo manifestó que al 1 de abril de 1994 el demandado no contaba ni con los 15 años de servicio ni los 40 de edad exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición y tampoco cumplió con el requisito contemplado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 para ser favorecido por el régimen especial del INPEC.

Así las cosas, concluyó que al señor BERNAL ARIZA no le es aplicable el régimen especial de los empleados del INPEC contenido en la Ley 32 de 1986 , por cuanto los 20 años de servicio en cargos de exc epción lo s complet ó con posterioridad del 28 de julio de 2003 (fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003), por tanto, debió efectuar aportes por lo menos de 500 semanas de cotización especial , además de cumplir con el número de semanas previsto en la Ley 797 de 2003.

En ese sentido expuso que la norma que lo rige es el Decreto 2090

6 45 RecursoReposiciónApelación .Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación: 17001 -23-33 -000 -20 21 -000 95 -01(5890 -20 22 )

6 45 RecursoReposiciónApelación .Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación: 17001 -23-33 -000 -20 21 -000 95 -01(5890 -20 22 ) Dem andante: UGPP .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 de 2003 . 2. 7 Trámite del recurso de apelación

A través de auto del 19 7 de septiembre de 2022 , el Tribunal Administrativo de Caldas concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación contra el auto proferido por un tribunal administrativo durante el trámite primera instancia al que se refiere n los artículos 236 y numeral 5 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificados por la Ley 2080 de 2021, esta Corporación es competente para conocer del mismo.

3. 2. Problema jurídico

De acuerdo con los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación, esta Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿La decisión del a quo de negar la medida cautelar de suspensión provisional de la s Resoluci ones 16539 del 29 de abril de 2009 y RDP 029324 del 26 de junio de 2013 proferidas por Cajanal y la UGPP, respectivamente, se encuentra ajustada a derecho?

provisional de la s Resoluci ones 16539 del 29 de abril de 2009 y RDP 029324 del 26 de junio de 2013 proferidas por Cajanal y la UGPP, respectivamente, se encuentra ajustada a derecho?

Con el anterior fin, deberá analizarse (i) los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional , (ii) el Régimen pensional de los servidores del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC y (iii) el análisis del caso concreto .

7 En números se consigna el 22.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación: 17001 -23-33 -000 -20 21 -000 95 -01(5890 -20 22 ) Dem andante: UGPP .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 3. 3 Requisitos para decretar las medidas cautelares

De acuerdo con los artículos 229, 230 y 231 de la Ley 1437 de 2011, los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en tres categorías: (i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, (ii) requisitos de proced encia, generales o comunes, de índole material, y (iii) requisitos de procedencia específicos.

Requisitos de procedencia generales o comunes de índole formal

Estos requisitos se denominan «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal»,

requisitos de procedencia específicos.

Requisitos de procedencia generales o comunes de índole formal

Estos requisitos se denominan «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Estos son: (1) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protecció n de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo ;8 (2) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos donde también opera de oficio .9

Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material

Estos requisitos se denominan «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Los requisitos de procedencia, generales o comunes, de ín dole material, son: (1) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia ;10 y (2) que la medida

8 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 9 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 10 Artículo 229, Ley 1437 de 2011Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación: 17001 -23-33 -000 -20 21 -000 95 -01(5890 -20 22 )

10 Artículo 229, Ley 1437 de 2011Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación: 17001 -23-33 -000 -20 21 -000 95 -01(5890 -20 22 ) Dem andante: UGPP .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda .11

Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo

Estos requisitos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera par ticular para cada una de las diferentes medidas cautelares enlistadas, a modo enunciativo, en la Ley 1437 de 2011. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos d el acto administrativo demandado se deben tener en cuenta exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda así: (a) si el libelo tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo acusado , se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con éstas o con las pruebas aportadas con la solicitud ;12 y (b) si la demanda adicionalmente de la nulidad del acto administrativo pretende e l restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas

pruebas aportadas con la solicitud ;12 y (b) si la demanda adicionalmente de la nulidad del acto administrativo pretende e l restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios .13 Con respecto a estos requisitos el art ículo 231 del CPACA dispone: “ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del anál isis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la

11 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 12 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 13 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. Lo indicado en el párrafo n o corresponde al inciso 2o de la norma, sino a la parte final del inciso 1o.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación: 17001 -23-33 -000 -20 21 -000 95 -01(5890 -20 22 ) Dem andante: UGPP .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700

Dem andante: UGPP .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:

1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.

2. Que el demandante haya demostr ado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.

3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”

Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo , el solicitante tendr á la carga procesal de sustentar razonadamente en qu é consiste la violación de las normas superiores que genera o gener ó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva sol icitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial

violación de las normas superiores que genera o gener ó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva sol icitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha medida cautelar .

3. 4. Régimen pensional de los servidores del Instituto Nacional Penitenciari o y Carcelario -INPEC.

Los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 no estaban sujetos a la regla general definida en esta norma por estar cobijados por un régimen especial de pensiones.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación: 17001 -23-33 -000 -20 21 -000 95 -01(5890 -20 22 ) Dem andante: UGPP .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Dicho sistema se encontraba establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 14 que contempló la posibilidad para aquellos funcionarios que cumplan 20 años de servicio continuo o discontinuo a la Guardia Nacional de acceder a la pensión de jubilación sin tener en cuenta la edad.

Posteriormen te, se expidió el Decreto Ley 407 del 20 de febrero de 1994 en virtud de las facultades conferidas en el artículo 172 de la

jubilación sin tener en cuenta la edad.

Posteriormen te, se expidió el Decreto Ley 407 del 20 de febrero de 1994 en virtud de las facultades conferidas en el artículo 172 de la Ley 65 de 1993 por el cual se “establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” . En el artículo 168 se dispuso:

“ARTÍCULO 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciar io y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. PARAGRAFO 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo . PARAGRAFO 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.”

Luego, entró en vigencia la Ley 100 de 1993 que contempló en el artículo 140 qu e se expediría un régimen para los servidores que

regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993.”

Luego, entró en vigencia la Ley 100 de 1993 que contempló en el artículo 140 qu e se expediría un régimen para los servidores que laboren en actividades de alto riesgo, como los del Cuerpo Custodia y Vigilancia Penitenciaria.

14 “ Por el cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y VigilanciaNulidad y r establecimiento del der echo Radicación: 17001 -23-33 -000 -20 21 -000 95 -01(5890 -20 22 ) Dem andante: UGPP .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Así, con el Decreto 2090 de 2003 15 se derogó el Decreto 407 de 1994 y se incluyó como actividad de alto riego la ejercida por el personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria en el INPEC.

Con posterioridad se expidió el Decreto 1950 de 2005 reglamentario del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 en el que se dispone que a partir de la vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplica el régimen contem plado en el mismo y con anterioridad a esa fecha se aplicará el régimen vigente, esto es el de la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las

Nacional se les aplica el régimen contem plado en el mismo y con anterioridad a esa fecha se aplicará el régimen vigente, esto es el de la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto 407 de 1994.

Finalmente, en el parágrafo 5 del Acto legislativo 01 de 2005 se estableció nuevamente que (i) a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo y a (ii) quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes.

Ahora bien, respecto del régimen de transición establecido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 consistente en que quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del citado decreto , hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas las semanas establecidas en la Ley 797 de 2003 ,16 la pensión de vejez les se a reconocida en las mismas

15 Expedido con base en las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 17 de la Ley 797 de 2003. 16 Artículo 9o de la Ley 797 de 2003.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación: 17001 -23-33 -000 -20 21 -000 95 -01(5890 -20 22 )

17 de la Ley 797 de 2003. 16 Artículo 9o de la Ley 797 de 2003.Nulidad y r establecimiento del der echo Radicación: 17001 -23-33 -000 -20 21 -000 95 -01(5890 -20 22 ) Dem andante: UGPP .

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 –65 – Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. El artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 señala: ARTÍCULO 6o. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo. PARÁGRAFO. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 .

De la lectura de la norma anterior se infiere que para tener derecho al régimen de transición se exige: (i) 500 semanas de cotización

modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003 .

De la lectura de la norma anterior se infiere que para tener derecho al régimen de transición se exige: (i) 500 semanas de cotización especial, (ii) el número de semanas establecido en la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, (iii) el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo.

Respecto a la exigencia de las 500 semanas la Corte Constitucional mediante sentencia C -633 de l 29 de agosto de 2007 la declaró exequible condicionada «en el entendido de que para el cómputo de las ‘500 semanas de cotización especial’, se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídic amente como de alto riesgo.»

Además, est a Corporación ha interpretado que exigir, adicionalmente, el estar cobijado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso cuando el servidor aspira al reconocimiento en los término s de la norma anterior, por cuanto conlleva una situación más desventajosa en virtud del tránsito le