CE - 17_050012331000200100016011SALVAMENTODEV20220523105727_TCListadoTitulados133131668503900020-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00016-01 (55.467)

Actor: ASESORÍAS E INTERVENTORÍAS LTDA. -AEIEN

LIQUIDACIÓN

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Salvamento de voto Expreso de manera puntual las razones que me llevan a salvar el voto respecto de la decisión adoptada en la sentencia del 22 de abril de 2022, por medio de la cual se revocó el proveído del 10 de julio de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que declaró probada, de oficio, la excepción de falta de jurisdicción, y, en su lugar, procedió a negar las pretensiones de la demanda. Esto, en tanto la decisión así adoptada ha conducido a que la sentencia que decide de fondo el asunto se hubiere dictado como si se tratara de un asunto de única instancia.

La razón de mi disenso frente a la posición mayoritaria de la Sala, parte de considerar que la solución del caso no podía estar dada por la vía de decidir el recurso interpuesto, sino de adoptar la órdenes y medidas de saneamiento para la garantía del debido proceso y efectiva realización del derecho de acceso a la administración de justicia y tutela judicial efectiva. Esto, ante la equivocación en que incurrió el fallador de primera instancia al definir sobre la

carencia de jurisdicción en una sentencia, cuando tal determinación debió ser adoptada mediante auto, pasible de los recursos pertinentes. A mi juicio, el asunto sobre el que se ocupó el a quo en su providencia del 10 de julio de 2015, materialmente no debió corresponder a una sentencia sino que debió adoptarse mediante un auto, pues en tal caso, el derecho de impugnación tendría la real potencialidad de que ese tema se definiera con la opción de que en la hipótesis de ser revocada la declaración de falta de jurisdicción, el Tribunal debería seguir el camino para dictar una sentencia de fondo, con la opción real de poder acceder a una segunda instancia respecto de ella. En este sentido, cabe mencionar que, de conformidad con el artículo 302 del Código de Procedimiento Civil (en adelante, CPC), “Son sentencias las que deciden sobre las pretensiones de la demanda o las excepciones que no tengan el carácter de previas, cualquiera que fuere la instancia en que se pronuncien, y las que resuelven los recursos de casación y revisión. // Son autos todas las demás providencias, de trámite o interlocutorias”. Según lo dispuesto en el artículo 97 de esa misma normativa, la falta de jurisdicción es una excepción previa, por tanto, su resolución corresponde adoptarse a través de un auto, y aunque bajo la normativa del CCA las excepciones estaban llamadas a ser decididas en la sentencia, la falta de jurisdicción es insanable y daba lugar a que se declarara la nulidad de lo actuado, determinación que no podía ser adoptada en una sentencia. 1

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00016-01 (55.467)

Actor: ASESORÍAS E INTERVENTORÍAS LTDA. -AEIEN LIQUIDACIÓN

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Salvamento de voto Para soslayar el anterior obstáculo, la sentencia de la cual me aparto señala que el Código Contencioso Administrativo (en adelante, CCA) no se refirió a las excepciones previas y, por tanto, tampoco previó una etapa anterior al fallo para resolverlas, por lo cual, con base en lo dispuesto en el artículo 164 ibidem, concluyó que su resolución debía adoptarse a través de la sentencia. Estimo que esta interpretación no es admisible porque: (i) el referido artículo se refiere a las excepciones de fondo1; (ii) la falta de jurisdicción –como la de competencia–, que en el marco de los procesos regidos por el CCA y el CPC da lugar a la nulidad insubsanable de todo lo actuado, puede ser declarada en cualquier momento del proceso, pero el hecho de que se adopte cuando el asunto ya está a despacho para fallo, no significa que esa decisión corresponda a una sentencia; y, (iii) cualquier interpretación y alcance que se dé a las normas procesales debe estar acorde con los derechos de acceso efectivo a la administración de justicia y debido proceso, puesto que están constituidos como mecanismo de garantía de aquellos. En este orden de ideas, actuaciones que conduzcan a pretermitir la doble instancia afectan el derecho al debido proceso, en tanto limitan el derecho de las partes de contar con una efectiva segunda instancia.

Al hilo de lo anterior, considero que se debe reparar en que cuando se declara

la falta de jurisdicción no se emite un pronunciamiento de fondo frente a las pretensiones de la demanda, tampoco frente a las excepciones de mérito; por ello, no es atinado entender que por el solo el hecho de que esta decisión hubiere quedado contenida en lo que formalmente se denominó como una “sentencia”, se le deba dar la connotación y tratamiento de tal, pues, vuelvo a insistir, esto conduce a que se pretermita una instancia, en tanto la decisión sobre la resolución del conflicto termina por proferirse en única instancia, con lo cual, además, se erradica el derecho a que –en los casos definidos por la ley– el fondo del litigio se discuta ante el superior funcional, claro está, en los puntos en los que la parte afectada recurra la decisión. En línea con lo mencionado, en el proveído del 10 de julio de 2015 –al que en la sentencia de la cual me aparto se le dio el tratamiento de un fallo– el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la falta de jurisdicción, se inhibió para emitir un pronunciamiento sobre el asunto y, consecuencialmente, ordeno “REMITIR el expediente al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición que las partes elijan, o en su defecto, al Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia. Para todos los efectos, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda”. Es decir, no falló el asunto, porque entendió que al que correspondía hacerlo era a un tribunal de arbitramento. Así las cosas, el hecho de que al declarar la falta de jurisdicción el a quo no

terminara el proceso, sino que lo estimara que el que lo debía continuar y resolver era un tribunal de arbitramento, devela que esta decisión no se debió tomar por medio de sentencia, pues esto condujo a que, potencialmente, se omitiera la opción de la doble instancia para la solución del caso, dado que, 1 “ARTICULO 164. EXCEPCIONES DE FONDO. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos. En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la ‘reformatio in pejus.’” 2

Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00016-01 (55.467)

Actor: ASESORÍAS E INTERVENTORÍAS LTDA. -AEIEN LIQUIDACIÓN

Demandado: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: Salvamento de voto ante la hipótesis de que esa determinación –la de la falta de jurisdicción– fuera revocada, el Tribunal estaba obligado a adoptar sentencia de fondo. Como ello no ocurrió, el asunto llegó al Consejo de Estado con apariencia de sentencia para que se resolviera la segunda instancia, por lo que, en este escenario, las opciones posibles eran las de confirmar o revocar dicha “sentencia”. Esta

última hipótesis –que fue la que se adoptó– conducía a tomar una decisión de fondo; sin embargo, ello impedía el ejercicio del derecho de controversia, en tanto, por esta vía, el litigio terminó siendo resuelto como si se tratara de uno de única instancia. Aclaro que comparto la posición de la Sala en cuanto a que en este caso esta jurisdicción sí era la competente para conocer del asunto por las mismas razones que quedaron expresadas en la sentencia. Con lo que disiento es con que se le diera al proveído del 10 de julio de 2015 la caracterización de una sentencia y, con base en esto, establecida la jurisdicción, se emitiera un fallo, pues, por las razones que ya expresé, a mi juicio, la sentencia correspondía adoptarla al Tribunal Administrativo de Antioquia en primera instancia. Como esto no sucedió, las partes no tienen acceso efectivo a la doble instancia, en la medida en que este proveído no es apelable. De esta manera, revocar la decisión que declaró la falta de jurisdicción y proceder a emitir fallo ha conducido a que se pretermita una instancia. Todo lo anterior, me lleva a apartarme de la posición mayoritaria en cuanto entiende que como el Tribunal no declaró la nulidad de lo actuado por falta de jurisdicción la decisión no tenía el carácter de un auto, pues lo cierto es que, por las razones que ya expresé, la declaratoria de falta de jurisdicción no podía ser catalogada como una sentencia. En los anteriores términos dejo consignado mi salvamento de voto frente a lo decidido por la Subsección A de la Sección Tercera en sentencia del 22 de abril

de 2022. Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3