CE - 17_050012331000201100277011SENTENCIA20220716120039_TCListadoTitulados133131855903849995-2022

Radicado: 05001-23-31-000-2011-00277-01 (51787)

Demandante: María Delfa Pérez de Areiza y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., diez (10) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 05001-23-31-000-2011-00277-01 (51787)

Demandantes: María Delfa Pérez de Areiza y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Temas: Responsabilidad del Estado por desaparecimiento de soldado voluntario. Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, porque la parte demandante no acreditó que la víctima hubiese desaparecido durante su vinculación al Ejército como soldado voluntario.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para proferir esta providencia porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo de Antioquia conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 21 de agosto de 20141.

Durante el término para alegar de conclusión la parte demandante solicitó la revocatoria de la sentencia y que se declarara la responsabilidad de la demandada; el Ministerio Público solicitó la confirmación del fallo de primera instancia2. La entidad demandada guardó silencio.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue presentada el 21 de julio de 2010 por el grupo familiar de Robinson de Jesús Pérez. Se dirigió contra el Ejército 1 Folio 334 cuaderno principal. 2 Folios 353-360 del cuaderno principal.

1

Radicado: 05001-23-31-000-2011-00277-01 (51787) Demandante: María Delfa Pérez de Areiza y otros Nacional para obtener la indemnización de perjuicios por su desaparecimiento cuando prestaba sus servicios al Ejército como soldado voluntario. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERO: Que se declare responsable administrativamente a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, por el daño antijurídico causado a raíz de la FALLA EN EL SERVICIO POR ACCIÓN u OMISIÓN, consistente en el desaparecimiento del soldado profesional ROBINSON DE JESÚS PEREZ, quien después de prestar el servicio militar obligatorio se incorporó como soldado profesional, por lo que su actividad la venia cumpliendo en el batallón Gral. Francisco de Paula Vélez Nro. 32 en Carepa

(Antioquia). Cabe precisar que la última noticia la obtuvo la señora MARÍA DELFA PEREZ DE AREIZA (Madre), el día 29 de agosto de 1994 (sic), cuando aún era

soldado regular.

SEGUNDO: Que como consecuencia, se CONDENE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a pagar los siguientes valores por concepto de PERJUICIOS MORALES PUROS O

SUBJETIVOS:

Demandante Relación Cantidad María Delfa Pérez de Madre 100 SMLMV Areiza Jhon Fredy Pérez Hermano 100 SMLMV Orlando de Jesús Pérez Hermano 100 SMLMV Oneida de Jesús Pérez Hermanda 100 SMLMV Eduardo Flórez Pérez Primo hermano 50 SMLMV TERCERO: Que se CONDENE a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL a pagar los siguientes valores por concepto de DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN, máxime cuando hacia el futuro la familia estará imposibilitada de contar con ROBINSON DE JESUS PÉREZ [iguales valores a los solicitados por perjuicios morales] (…): CUARTO: Que se condene en perjuicios materiales en sus dos modalidades, daño emergente consolidado y futuro, y lucro cesante consolidado y futuro. (…)>>. 3.- Las pretensiones de la demanda se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- En abril de 1991 Robinson de Jesús Pérez se incorporó al batallón Nro. 32 General Francisco de Paula Vélez en Carepa (Antioquia) para prestar el servicio militar obligatorio como soldado regular. 3.2.- Durante el tiempo de vinculación al Ejército, el soldado Robinson de Jesús Pérez mantuvo comunicación con su madre y la visitaba en Valdivia (Antioquia).

Sin embargo, la última vez que se comunicó con ella fue el 29 de agosto de 1992 a través de una carta remitida desde el batallón Francisco de Paula Vélez, tal y como consta en el sobre remisorio allegado con la demanda. 3.3.- Desde el 29 de agosto de 1992 la señora María Delfa Pérez no tuvo más noticias de su hijo. Supo que su licenciamiento como soldado regular fue <<entre 2

Radicado: 05001-23-31-000-2011-00277-01 (51787) Demandante: María Delfa Pérez de Areiza y otros el 18 y el 22 de noviembre de 1992>>, y que luego se vinculó como soldado voluntario sin que le hubiesen concedido licencia por terminación del servicio militar obligatorio. 3.4.- En abril de 2007 la señora María Delfa Pérez, mediante apoderado, solicitó al Ejército que esclareciera los hechos relativos al desaparecimiento de su hijo.

Debido a la falta de respuesta oportuna, presentó acción de tutela en diciembre de 2007; esta fue fallada por el Juzgado Promiscuo de Familia de Medellín quien tuteló el derecho de petición y ordenó al Ejército emitir certificación sobre <<la muerte de Robinson de Jesús Pérez>>. 3.5.- La entidad no respondió y aunque el apoderado judicial redactó un desacato a la orden de tutela, <<se desconocen>> los datos de su presentación porque perdió contacto con el apoderado judicial. 3.6.- En junio de 2008, a través de otro apoderado judicial, presentó nuevo derecho de petición al Ejército, quien remitió los antecedentes de Robinson de

Jesús Pérez. 3.7.- En noviembre de 2008 la señora María Delfa Pérez denunció el desaparecimiento de su hijo ante la Personería Municipal de Valdivia (Antioquia). Adicionalmente, el 7 de mayo de 2009 radicó demanda de muerte por desaparecimiento. 3.8.- La entidad demandada es responsable porque Robinson de Jesús Pérez desapareció en el Ejército Nacional mientras pertenecía a la institución como soldado voluntario y/o profesional. Posición de la parte demandada 4.- El Ejército Nacional se opuso a las pretensiones. Señaló que: (i) Robinson de Jesús Pérez fue dado de alta como soldado voluntario el 18 de noviembre de 1992 y de baja el 30 de septiembre de 1993 por <<conducta deficiente>>, lo cual constaba en el expediente prestacional que había sido entregado a la madre del soldado; (ii) los demandantes no explicaron por qué las denuncias por los hechos se presentaron hasta 2008, esto es, más de quince años después de la última noticia que tuvieron del desaparecido; (iii) la carga de la prueba era de los demandantes, quienes debían acreditar que el daño era imputable al Ejército. 4.1.- En alegatos manifestó que no desconocía la calidad de soldado voluntario que tuvo Robinson de Jesús Pérez, pero que no se acreditó que su desaparecimiento ocurrió en actos del servicio. Si se concluyera que desapareció en actos de servicio, en todo caso <<al ingresar al Ejército conocía los riesgos que asumía como combatiente>> y debía soportar los daños inherentes a dicha actividad. 3

Radicado: 05001-23-31-000-2011-00277-01 (51787)

Demandante: María Delfa Pérez de Areiza y otros

B. Sentencia recurrida 5.- En la sentencia proferida el 28 de abril de 2014 el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda e indicó que no se podía imputar el daño a la demandada por las siguientes razones: 5.1.- El Estado debía responder por los daños ocasionados a soldados voluntarios cuando los sometía a un riesgo superior al que debían soportar en situaciones normales o por falla del servicio. 5.2.- Estaba probado que Robinson de Jesús Pérez se vinculó al Ejército como conscripto hasta el 10 de septiembre de 1992 y luego como soldado voluntario hasta el 30 de agosto de 1993, cuando fue retirado por <<conducta deficiente>>.

Así, el retiro de la víctima del Ejército no se debió a su desaparecimiento sino a un acto discrecional contenido en una Orden Administrativa de Personal, y según el expediente prestacional le fueron reconocidas una bonificación y sus prestaciones. 5.3.- No era necesario que el Ejército adelantara una investigación disciplinaria para retirar del servicio al soldado por la causal de <<conducta deficiente>>. Si el desaparecimiento hubiese ocurrido en servicio activo, el Ejército habría declarado provisionalmente su desaparecimiento según lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 1414 de 1975, lo cual no ocurrió.

C. Recurso de apelación 6.- La parte demandante manifiesta que la víctima desapareció prestando el

servicio como soldado voluntario y que el Ejército no informó su desaparición ni adelantó el procedimiento para declararlo provisionalmente desaparecido, de acuerdo con el artículo 4° del Decreto 1414 de 1975. 6.1.- En el recurso de apelación la parte demandante solicitó que se decretara la declaración de Jorge Alejandro Zapata como prueba de segunda instancia. La prueba fue decretada por auto del 2 de octubre de 2014 y practicada el 5 de marzo de 2015.

II. CONSIDERACIONES

D. Oportunidad de la acción 7.- La Sala estudiará de fondo las pretensiones de la demanda. Según el artículo 136 del CCA ,el término de caducidad de la acción de reparación directa en casos de desaparición forzada inicia <<a partir de la fecha en que aparezca la víctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición>>.

4

Radicado: 05001-23-31-000-2011-00277-01 (51787) Demandante: María Delfa Pérez de Areiza y otros 8.- Robinson de Jesús Pérez no ha aparecido hasta la fecha en que se profiere esta sentencia, no se ha dictado sentencia penal sobre su desaparecimiento y la sentencia de declaratoria de muerte presunta, que ha servido como parámetro para contabilizar la caducidad en otros procesos3 se profirió el 16 de agosto de 2011, esto es con posterioridad a la presentación de la demanda. En consecuencia, la demanda presentada el 21 de julio de 2010 fue radicada

oportunamente.

E. Decisión que se adopta 9.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. La parte demandante tenía la carga de probar que el desaparecimiento de Robinson de Jesús Pérez era imputable al Ejército. No obstante, no demostró que su desaparecimiento ocurrió durante su vinculación al Ejército en calidad de soldado voluntario, ni que ocurrió por una acción u omisión atribuible al Ejército. En consecuencia, el daño no puede ser atribuido a la entidad demandada.

F. El desaparecido se vinculó al Ejército y fue retirado por causal de <<conducta deficiente>>, y los accionantes no acreditaron que desapareció durante su vinculación como soldado voluntario. 10.- Las pruebas documentales allegadas al proceso acreditan que: 10.1.- Robinson de Jesús Pérez se vinculó al batallón Nro. 32 General Francisco de Paula Vélez en Carepa (Antioquia) como soldado conscripto desde el 2 de mayo de 1991 hasta el 10 de septiembre de 1992 y luego como soldado voluntario desde el 18 de noviembre de 1992 hasta el 30 de agosto de 1993. Lo anterior, según oficio del 2 de julio de 2013 suscrito por el director de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, las Órdenes Administrativas de Personal 1100 del 30 de noviembre de 1992 y 1180 del 30 de septiembre de 1993 y el acta de liquidación de servicio 41514. 10.2.- El retiro del servicio se dio por la causal de <<conducta deficiente>> según

oficio 304565 del 18 de febrero de 2008, allegado con la demanda, en el que el subdirector de personal del Ejercito señaló que <<ROBINSON DE JESUS PÉREZ, identificado con C. 15295555 figura retirado mediante orden administrativa de personal 1080 del 30 de septiembre de 1993, con fecha de novedad fiscal el 1 de septiembre de 1993 por la causal de CONDUCTA DEFICIENTE>>5. 3 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 17 de marzo de 2021. Exp. 52576. C.P. Martín Bermúdez Muñoz 4 Fls 64; 68-70; 260-262; 278280 C.1. 5 Fl. 59 c.1. 5

Radicado: 05001-23-31-000-2011-00277-01 (51787) Demandante: María Delfa Pérez de Areiza y otros 10.3.- Con posterioridad al retiro, el Ejército adelantó expediente prestacional Nro. 6662, allegado con la demanda. En este consta la liquidación de servicio 4151, la Resolución 10194 del 21 de septiembre de 1994 mediante la cual se le ordenó el pago de NOVENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS DOCE PESOS ($97.812) a favor de Robinson de Jesús Pérez por concepto de bonificación especial, el oficio de citación 7787 para notificación personal del 28 de septiembre de 1994 y el edicto de notificación del 5 de octubre de 19946. 11.- La parte demandante insiste en el recurso de apelación que Robinson de Jesús Pérez desapareció durante su vinculación como soldado voluntario, pero

dicha circunstancia no se acreditó: 11.1.- La señora María Delfa Pérez solicitó información sobre Robinson de Jesús Pérez solo catorce (14) años después de su desaparecimiento7: (i) el 16 de abril de 2007, solicitó, por conducto de apoderado, certificación del fallecimiento de Robinson de Jesús Pérez. El Ejército remitió el oficio 304565 el 6 de marzo de 2008, luego de emitirse amparo de tutela a la petición. En este precisó que el señor Pérez fue retirado por causal de conducta deficiente e informó que no podía certificar su muerte o desaparecimiento, pues <<estaría incurriendo en una falsedad>>; (ii) El 5 de junio de 2008 solicitó, por intermedio de otro apoderado, antecedentes e información del desaparecido. Mediante oficio del 17 de junio de 2008 el Ejército remitió el expediente prestacional 6662 y la Orden Administrativa de Personal 1180 del 30 de septiembre de 1993, con la cual se retiró al soldado. 11.2.- No existe claridad de cuando fue la última vez en que la señora María Delfa Pérez tuvo contacto con Robinson de Jesús Pérez: (i) en la demanda de responsabilidad se indica que la última noticia que esta tuvo de su hijo fue el 29 de agosto de 1992, hecho que se soportó con un sobre de carta allegado con la demanda8; (ii) al proceso se allegó sentencia del 16 de agosto de 2011 proferida por el Juzgado promiscuo de Familia de Yarumal en la cual declaró la muerte presunta de Robinson de Jesús Pérez. En esta se estableció como fecha

presuntiva de la muerte el 17 de abril de 1995 porque según declaración <<la última fecha en que la madre dice que tuvo contacto con él fue el 18 de abril de 1993, cuando se presentó a su casa debido a la licencia que se le otorgó en el Ejército>>9. 11.3.- En la demanda de muerte por desaparecimiento, allegada con la demanda de reparación directa, se indicó que el desaparecimiento de Robinson de Jesús Pérez ocurrió en <<septiembre de 1993>> luego de un <<aparente combate con grupos subversivos>>10. No existe prueba que soporte lo allí manifestado y, por 6 Fls. 63-71 c.1 7 Fls. 39-60 c.1. 8 Fl. 35 c.1. 9 Fls. 246-258 c.1. 10 Fls. 73-80 c.1. 6

Radicado: 05001-23-31-000-2011-00277-01 (51787) Demandante: María Delfa Pérez de Areiza y otros el contrario, lo acreditado es que Robinson de Jesús Pérez estuvo en servicio hasta el 30 de agosto de 1993. 11.4.- Las declaraciones rendidas en el proceso a solicitud de la parte demandante no se refieren las circunstancias de desaparecimiento del señor Pérez y tampoco permiten inferir que ocurrió durante su vinculación como soldado voluntario. La parte demandante solicitó la declaración de dos soldados, quienes no fueron compañeros del señor Pérez en el periodo de su vinculación

al Ejército como soldado voluntario: (i).- Blanca Elena Alzate Penagos, vecina del soldado, indicó que él <<a veces venía estando prestando el servicio, pero no lo volví a ver desde 1993>>. Agregó

que piensa que <<lo mataron>> porque era muy buen hijo y no volvió a aparecer. (ii).- Manuel José Uribe Pérez prestó el servicio militar obligatorio con el desaparecido. Señaló que al finalizar el servicio <<Robinson se quedó trabajando como soldado profesional porque era la forma de ayudarle a la mamá porque en el pueblo no hay nada que hacer, y nunca volví a saber de Robinson>>. Agregó que el desaparecido frecuentaba a la mamá en días de licencias o permisos. (iii).- Jorge Alejandro Zapata prestó el servicio militar con el señor Pérez, y fue soldado voluntario en otro batallón. Manifestó que quienes se quedaron como soldados voluntarios recibieron permiso para ir a su casa a despedirse en octubre de 1992, y que cuando Robinson regresó del permiso <<lo agregaron al Batallón de soldados profesionales>>. Indicó la última vez que lo vio fue <<el 19 de noviembre de 1992, que fue la despedida en el batallón Francisco de Paula Vélez. Y que en uno de los permisos al pueblo en 1993 supo que Robinson <<todavía se comunicaba con la mamá>> pero que <<ya después como para el año 1994 más o menos que volví ya me dijeron que no volvieron a tener comunicación con él>>. 12.- Así las cosas, no está demostrado que el desaparecimiento de Robinson de Jesús Pérez ocurrió durante su vinculación al Ejército y mucho menos que sucedió con ocasión del servicio. Aunque no obra constancia de notificación de la Resolución 10194 del 21 de septiembre de 1994, mediante la cual se le ordenó el pago una bonificación especial, lo cierto es que dicha resolución es posterior a

la desvinculación del desaparecido como soldado voluntario y, por ende, la demandada no estaba obligada a declararlo provisionalmente desaparecido en los términos del artículo 4° del Decreto 1414 de 197511.

G. Costas 11 <<ARTICULO 4o. El soldado, grumete o dragoneante en servicio activo que desapareciere en combate con el enemigo en naufragio de la embarcación en que navegaba, en accidente aéreo o en cualquier otra circunstancia sin que se vuelva a tener noticia de él, durante 30 días, se le tendrá como provisionalmente desaparecido previa comprobación de la autoridad respectiva, mediante la investigación correspondiente.>>

7

Radicado: 05001-23-31-000-2011-00277-01 (51787) Demandante: María Delfa Pérez de Areiza y otros 13.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 28 de abril de 2014 por el

Tribunal Administrativo de Antioquia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el

expediente a su tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con salvamento de voto Con firma electrónica Con firma electrónica

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado 8