CE-171-1944-07-27

CONSULTAS DE LOS MINISTERIOS – Loterías / LOTERIAS - Contratistas

CONSEJO DE ESTADO

Consejero ponente: CARLOS RIVADENEIRA G.

Bogotá, veintisiete (27) de julio (07) de mil novecientos cuarenta y cuatro (1944)

Expediente número:

Actor: MINISTERIO DE TRABAJO

Referencia: Honorables Consejeros: Por medio del anterior oficio el señor Ministro de Trabajo, Higiene y Previsión Social, formula al Consejo la siguiente consulta: "La Junta Organizadora de la Lotería Extraordinaria de Giraradot, en cumplimiento de disposiciones legales, ha sometido a la aprobación de este Despacho un proyecto de contrato con el señor Nazario Gómez para la administración de la citada lotería. "Tanto el Departamento de Asistencia Social de este Ministerio como un abogado de esta dependencia ajeno a ese Despacho, han conceptuado que el carácter de contratista de la Junta de Beneficencia de Cundinamarca que actualmente posee el señor Gómez, lo incapacita para trabajar como organizador de la Junta de la Lotería de Girardot. "Antes de tomar determinación alguna sobre el particular, este Ministerio quiere someter el asunto al honorable Consejo que usted dignamente preside, para que se sirva conceptuar sobre él con autoridad. "Al efecto, me permito adjuntar a la presente: copia del contrato vigente entre la Junta de Beneficencia de Cundinamarca y el señor Nazario Gómez, y la Junta Organizadora de la Lotería Extraordinaria de Girardot; copia del radiograma 9134,

dirigido por este Ministerio, con fecha 2 de mayo del año en curso, al señor Luis Carlos Galofre, de Barranquilla; finalmente copia del memorándum que sobre este punto pasó al suscrito uno de los abogados del Ministerio...” Aun cuando en repetidas ocasiones esta misma corporación se ha abstenido de resolver consultas sobre casos precisos y concretos, como las razones de tal determinación no son aplicables al caso de que se trata por no ser los litigios subsiguientes, si los hay, de competencia del Consejo, se entra en el estudio del punto consultado, que como se ve, es en tesis general, éste: Un Administrador de Lotería puede legalmente dirigir y administrar por contrato un sorteo extraordinario de lotería distinta de la que ordinariamente administra, teniendo en uno y en otro caso el carácter de delegado de la Junta encargada por ley de la administración respectiva. Las razones que tuvieron en cuenta tanto el Departamento de Asistencia Social como el Abogado del Ministerio que sobre la cuestión consultada dio opinión, para conceptuar en la forma en que el Ministerio indica, son, según memorándum que obra en autos, estas: "....De conformidad con el artículo 3º de la Ley 112 de 1943, los productos líquidos que se obtengan con ocasión del .sorteo que ella misma autoriza, se invertirán en las obras de beneficencia y asistencia social que determine el Concejo Municipal de Girardot y, por mandato de la Constitución Nacional , artículo 3º, , la Asistencia Pública es función del Estado que éste puede ejecutar, por medio de uno de sus órganos administrativos ordinarios, o valerse para el mismo fin de uno especialmente creado al efecto, como lo es en el caso en estudio la Junta

Administradora de la Lotería Extraordinaria da Girardot. que deriva su existencia del artículo 4º de la Ley mencionada. "Los señores miembros de la Junta actúan, pues, a nombre y en representación del Estado, y los fondos o productos de la empresa que tienen el encargo de organizar y dirigir, son fondos públicos por su destinación y porque caben dentro de la clasificación que de éstos hace el articulo 5º del Código Fiscal. En consecuencia, la administración de los fondos de la Lotería Extraordinaria de Girardot debe someterse a los preceptos que rigen esta clase de bienes, y los contratos que se celebren tienen que ajustarse a 1 as normas que gobiernan los contratos administrativos. "El presunto contratista, señor Gómez Pinzón, tendría la calidad de delegado, y precisa estudiar si la remuneración que recibiría queda comprendida dentro de la prohibición del artículo 5º de la Constitución Nacional, porque dicho ciudadano es hoy administrador de otra lotería, en las mismas condiciones de delegado de una Junta de Beneficencia Pública. "El Estado suele desarrollar su actividad administrativa por medio de tres sistemas distintos, a saber: por administración directa, por administración delegada y por medio de contratos a precio fijo. "En el primer sistema el Estado acomete la obra o gerencia la empresa directamente, por medio de sus órganos administrativos ordinarios, sin intervención de ninguna persona distinta; es el sistema normal en la ejecución de las obras del Estado. "El segundo sistema, de la administración delegada, es una modalidad del sistema de administración directa consistente en que la obra se ejecute o la empresa se

gerencie, no por intermedio de los órganos ordinarios de la Administración Pública, sino por un ciudadano cuya remuneración depende del éxito de su gestión, de la economía y el orden en la administración; es condición esencial de este sistema la de que la responsabilidad y dirección corran a cargo del delegatario y no recaigan sobre el delegado, aunque éste sea el ejecutante. El administrador delegado no queda, en manera alguna, desligado del delegatario que representa al Estado, y a quien debe rendirle cuentas y pedirle instrucciones. "El tercer sistema, del contrato a precio fijo, consiste en que un particular se obliga para con la Administración a construir la obra o prestar el servicio, de conformidad con especificaciones previamente aceptadas y por un precio también convenido por anticipado. Es de la esencia de este contrato que la obra se ejecute o la empresa se gerencie bajo la responsabilidad y el riesgo exclusivo del contratista, quien adelanta su gestión, no como un empleado sino como un empresario particular, quedando en la obligación de cumplir con las especificaciones y siendo de su cargo el costo de la empresa. "Cuando se apela a uno de los primeros sistemas, quien ejecuta la obra o se encarga de gerenciar la empresa, queda sometido al régimen de los empleados públicos, con la única diferencia de que en el caso de la administración directa, el empleado conoce con anticipación su sueldo que es fijo, y en cambio el delegatario sólo sabe que su remuneración es variable y depende, en su cuantía, del buen éxito de su actividad. "A diferencia del administrador delegado, el contratista a precio fijo no es un empleado; su situación jurídica es bien diversa de la de aquel que queda sometido

a la dirección del delegatario, a la obligación de rendir cuentas y, además, no soporta la responsabilidad de la obra o empresa que se desarrolla con fondos de quien le confirió el encargo; quien en estas condiciones desarrolla su actividad es evidentemente un asalariado, o en otros términos, ira empleado público. "En virtud de estas consideraciones el Ministerio ratifica el concepto emitido en ocasión anterior de que una misma persona no puede ser simultáneamente gerente, contratista delegado o empleado de más de una lotería departamental o municipal, por que el artículo 58 de la Constitución Nacional lo prohibe. "Alguna duda podría surgir y alguna vacilación podría restarle fuerza a esta conclusión bajo el régimen de la Constitución de 1886, cuyo artículo 64 decía: 'Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro Público. . ., pero esta duda o esta vacilación no tienen lugar bajo el imperio del artículo 58 de la actual Constitución Nacional (artículo 23 del Acto legislativo número 1º de 1936), que cambió el término 'sueldos' por el término 'asignación', mucho más amplio y genérico, dentro del cual se comprende la remuneración pactada con los administradores delegados." Sin desconocer, ni discutir, el carácter de empleado público que el señor Nazario Gómez tenga o pueda tener como delegado o mandante de la Junta de Beneficencia de Cundinamarca, entidad creada por la Ley de 15 de agosto de 1869, y con funciones permanentes fijadas por la misma, el suscrito Consejero se aparta de las conclusiones a que se llega en el memorándum transcrito, porque

las razones que sirven para sustentarlas parten de la base falsa de que la dirección y administración del sorteo extraordinario que la Ley 112 de 1943 autoriza, da también al expresado señor Nazario Gómez el carácter de empleado público, incompatible con el que a él corresponde como Administrador de la Lotería de Cundinamarca, pues de advertir es, al respecto, que la Junta creada por la expresada Ley 112 de 1943, no tiene funciones permanentes, es de carácter temporal, excepcional, transitorio, por lo cual sus miembros y por ende su delegatario no pueden considerarse como empleados o funcionarios públicos, al tenor de lo dispuesto en los artículos 57 de la Constitución, 5º y 6º del Código de Régimen Político y Municipal, que a la letra dicen: "Artículo 57. No habrá en Colombia ningún empleo queno tenga funciones detalladas en la ley o en reglamento." "Artículo 5° Son empleados públicos todos los individuos que desempeñan destinos creados o reconocidos en las leyes. Lo son igualmente los que desempeñan destinos creados por ordenanzas, acuerdos y decretos válidos. Dichos empleados se califican en tres categorías, a saber: "Primera. Los Magistrados, que son los empleados que ejercen jurisdicción o autoridad. "Segunda. Los simples funcionarios públicos, que son los empleados que no ejercen jurisdicción o autoridad, pero que tienen funciones que no pueden ejecutar sino en su calidad de empleados; y "Tercera. Los meros oficiales públicos, que son los empleados que ejercen funciones que cualquiera puede desempeñar sin tener la calidad."

El carácter que a tales miembros corresponde y, por ende, al administrador delegado, que no puede ser distinto del de sus delegantes, es el de simples auxiliares de un servicio público, a los cuales no les es aplicable el régimen jurídico de los funcionarios propiamente dichos, por no haber disposición alguna que tal cosa diga o enseñe. En idéntico sentido se pronuncian expositores como Gastón Jéze, a quien pertenecen los siguientes conceptos, tomados de su obra "Principios Generales del Derecho Administrativo", página 432, que a la letra dicen: "Los auxiliares son los individuos que prestan temporalmente, excepcionalmente, por ocasión, su actividad personal para asegurar el funcionamiento de un servicio público, "Un elemento esencial de la situación de los auxiliares es, pues, el carácter temporal, excepcional, transitorio, ocasional de su prestación. Como dicen ciertas resoluciones, estos auxiliares no forman parte de los cuadros permanentes. "Este carácter temporal, meramente accidental, está puesto de relieve en los proyectos de ley presentados recientemente para regular el estatuto de los funcionarios. "En definitiva, el servicio auxiliar presenta este carácter esencial: es temporal, accidental, excepcional. "Pero ¿cuál es el criterio a cuyo tenor podrá saberse en un caso determinado si se está en presencia de un auxiliar o de un funcionario propiamente dicho? Dicho criterio no es otro que el de la intención de las partes, y en particular la intención de los agentes administrativos, intención que se deducirá a veces de los propios términos del convenio celebrado con el auxiliar, y cuando en dicho convenio no se

hubiere dicho nada, será el Juez quien en presencia de las circunstancias de hecho lo averigüe. "El régimen jurídico que se aplica a los auxiliares es el del arrendamiento del servicio del derecho privado. "A veces las disposiciones que regulan un servicio público tienen buen cuidado en declarar que el régimen jurídico de los funcionarios propiamente dichos no es aplicable a los auxiliares. Pero a falta de esta disposición, dicha solución no puede ponerse en duda. "Las principales consecuencias que se desprenden de esta idea general son las siguientes: "1ª Los auxiliares prestan su actividad en virtud de un contrato de arrendamiento de servicios. "2ª Estos auxiliares poseen los derechos y obligaciones que se desprenden de un contrato de semejante naturaleza. Como todo empleado particular, la condición jurídica del auxiliar comprende dos series de situaciones jurídicas: 1ª Situaciones jurídicas individuales (determinadas por acuerdo expreso o tácito de las partes).2ª Situaciones jurídicas generales y legales. Tales son las que determinan las leyes y reglamentos, particularmente la duración del trabajo, descanso semanal, accidentes del trabajo, in embargabilidad de los sueldos y salarios, prohibición del pago del salario en especies, prohibición a los empresarios de vender directa e indirectamente a sus obreros y empleados géneros y mercancías, sea cual fuere su naturaleza, etc. "Importa distinguir bien estas dos clases de situaciones jurídicas. Las primeras no pueden modificarse por voluntad unilateral de una de las partes, sino por mutuo acuerdo. Por el contrario, las situaciones jurídicas de la segunda categoría pueden

ser modificadas en todo momento por la voluntad unilateral de la autoridad pública competente para organizarías. "Todo esto es aplicable tanto a los empleados y obreros de la industria privada cuanto a los auxiliares de la Administración. "3ª La situación que acompaña a los derechos y deberes de los auxiliares no es otra que la sanción ordinaria de los derechos y obligaciones que resultan del contrato de arrendamiento de servicios de derecho privado, a saber: acción judicial encaminada a que se reconozca la existencia del crédito o de la obligación, y a condenar al deudor a que realice su prestación e indemnice los daños y perjuicios que del incumplimiento se deriven. "4ª Las cuestiones que se susciten respecto al contrato de arrendamiento de servicios entre la Administración y los auxiliares son de la competencia de los Tribunales ordinarios y no de los Tribunales Administrativos. "5ª Los auxiliares cesan en su cargo en los mismos casos y condiciones que un obrero o empleado de la industria privada. Por tanto, si el contrato de arrendamiento de servicios ha determinado el momento en el cual el auxiliar debe cesar en el servicio, así se hará, aplicándose el artículo 1780 del Código Civil en el caso en que el tiempo no se hubiese señalado en el contrato. Dicho artículo dispone que '...el contrato de arrendamiento de servicios celebrado sin fijación de plazo, puede cesar siempre por la voluntad de una de las partes contratantes. Sin embargo, la rescisión del contrato por voluntad unilateral puede dar lugar a una indemnización, para cuya determinación deben tenerse en cuenta los usos, la naturaleza de los servicios de que se trate, el tiempo transcurrido, los descuentos que se hubiesen celebrado en vista de una pensión de retiro y, en general, todas

las circunstancias que puedan justificar la existencia y determinar la extensión del perjuicio ocasionado... "De otra parte, en caso de cesación brusca del trabajo, sin observancia de los plazos en uso hay, en principio, falta, salvo motivos graves. Cuando existe cesación brusca y colectiva del trabajo (huelga) por los auxiliares, sin previo aviso ni observancia de plazo alguno, procede aplicar las reglas consagradas para el caso de huelga de los obreros y empleados de la industria privada. Dicho de otra manera: la huelga no constituye un delito penal; pero puede constituir una falta si no hay aviso previo ni se observan los plazos acostumbrados. La existencia de esta falta justifica no solamente la indemnización sino aun la rescisión del contrato de arrendamiento de servicios." Por su parte el doctor Carlos H. Pareja, al respecto dice lo siguiente: "La Ley 165 de 1938, orgánica de la Carrera Administrativa, permite deducir una definición del funcionario público de los términos de su artículo 1º son funcionarios públicos, según esta Ley, los empleados nacionales, departamentales y municipales que prestan servicios administrativos permanentes. Esta definición es deficiente, porque no comprende todo lo definido, pues excluye a los empleados de los servicios autónomos que no caben dentro del concepto nacional, departamental o municipal. Según aquella definición de la ley, todos los empleados al servicio de la Universidad y demás servicios descentralizados socialmente, como algunas instituciones de utilidad común y la mayoría de los establecimientos públicos, no dirigidos, pero sí controlados por el Gobierno, quedan excluidos de la Carrera

Administrativa: Habría que aceptar la clasificación que proponemos en el penúltimo párrafo del número anterior, para resolver esta dificultad. Pero ella podría igualmente resolverse dentro del concepto del Código Político y Municipal, que expusimos al comienzo del número 109. "El concepto de funcionario público se compone de varios elementos que pueden enunciarse así: "1° Creación del empleo por ley, ordenanza, acuerdo o decreto válido: "2º Carácter permanente de la función: esta condición se deduce de lo expuesto en

el artículo 1º de la Ley de Carrera Administrativa; en consecuencia, los individuos que se ocupan transitoriamente en el desempeño de una función, por falta accidental del titular, como los Secretarios y demás servidores ad hoc, no son funcionarios públicos........." Las razones anteriores me autorizan para concluir "que el carácter de contratista de la Junta de Beneficencia de Cundinamarca que actualmente posee el señor Gómez", no lo incapacita para contratar con la Junta Organizadora de la Lotería de Girardot, como no incapacitaría a un simple particular igual contrato para contratar con otro Municipio, legalmente autorizado, la administración de un sorteo extraordinario distinto. Por lo expuesto y para el caso en que el Consejo encuentre fundadas en derecho las anteriores razones, me permito proponer que se transcriba el anterior informe al señor Ministro de Trabajo, Higiene y Previsión Social, en contestación a su atenta nota de consulta número 20374, de 8 de julio del presente año.

CARLOS RIVADENEIRA G. LUIS E. GARCIA V., SECRETARIO