CE - 17_110010326000202100224001SENTENCIA20220818120605_TCListadoTitulados133131926051776421-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE

Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022)

RADICACIÓN NÚMERO: 11001-03-26-000-2021-00224-00(67704)

CONVOCANTE: PROMOVALLE SA ESP Y OTRO

CONVOCADO: EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO CALI -EMSIRVA

ESPEN LIQUIDACION REFERENCIA: RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDOS ARBITRALES-No es una segunda instancia. CAUSAL 7 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1562-Fallo en conciencia o equidad debiendo ser en derecho. FALLO EN CONCIENCIA O EQUIDAD-No se evalúa la aplicación de las normas por parte del Tribunal Arbitral. FALLO EN CONCIENCIA Y EQUIDAD-Diferencias. FALLO EN DERECHO-Concepto. FALLO EN CONCIENCIA-El Juez sigue las determinaciones de su fuero interno. FALLO EN EQUIDAD-El juez inaplica la ley por inicua o falla por fuera del ámbito de la ley CAUSAL 9 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563-Haber recaido el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento. CONGRUENCIA EN LAUDOS-El juez de anulación solo verifica formalmente y no puede evaluar los motivos del laudo recurrido. FALLO EN CONCIENCIA O EQUIDAD-Se

configura cuando se omite en su integridad el acervo probatorio. FALLO EN CONCIENCIA O EN EQUIDADNo se configura por un desacuerdo en cuento a la tasación de las agencias en derecho. La Sala decide el recurso de anulación interpuesto por la convocada en contra del laudo del 3 de agosto de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SINTESIS DEL CASO La convocada interpuso recurso de anulación en contra del laudo del 3 de agosto de 2021 proferido por el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias con ocasión de los contratos n. 089 de 2008 y n. 005 de 2010, celebrados entre la Empresa de Servicio Público de Aseo Cali-EMSIRVA ESPen liquidación y Promovalle SA ESP y Promocali SA ESP, respectivamente. Invocó la causal 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012.

ANTECEDENTES

2 Expediente n”. 67.704

Convocante: Promovalle SA ESP y otro Niega recurso de anulación El 20 de agosto de 2008, la Empresa de Servicio Público de Aseo Cali-EMSIRVA ESPen liquidación y Promovalle SA ESP celebraron el contrato n. 089 de 2008 y el 18 de enero de 2010, el contrato n. 005 de 2010. El objeto de los contratos fue la operación y explotación del servicio público de aseo en los componentes de recolección de residuos sólidos, el barrido y la limpieza de vías y áreas públicas, la gestión comercial y otras actividades en las zonas 3 y 1 de la ciudad de Cali,

respectivamente. El 2 de septiembre de 2019, Promovalle SA ESP y Promocali SA ESP presentaron solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento y demanda ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Cali, con el fin de solucionar las diferencias surgidas con la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali-EMSIRVA ESPen liquidación, en relación con los contratos n. 089 de 2008 y n. 005 de 2010. El 1 de julio de 2020, los convocantes presentaron reforma a la demanda. En apoyo de las pretensiones, afirmaron que la entidad convocada aplicó indebidamente unos descuentos por concepto de costos de disposición final, estación de transferencia y tratamiento de lixiviados y aplicó de forma errónea una fórmula de reajuste de precio de los contratos. El 12 de febrero de 2020, se celebró la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento y el 3 de julio siguiente se admitió la reforma de la demanda. La convocada, en la contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones al estimar que el Tribunal no era competente, pues la controversia versaba sobre el ejercicio de cláusulas excepcionales. Añadió que los descuentos y el reajuste que aplicó durante la ejecución de los contratos se habían realizado de forma correcta. El 3 de agosto de 2021, el Tribunal Arbitral dictó el laudo que se recurre. Consideró que no se profirieron actos administrativos en ejercicio de potestad excepcional y adujo que la entidad incumplió el contrato al aplicar descuentos y

calcular la fórmula de reajuste de precios indebidamente. La convocada en el recurso de anulación propuso la causal del numeral 7? del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012. Las razones del recurso, oposición y análisis de la causal se harán en la parte considerativa de esta providencia. 3 Expediente n”. 67.704

Convocante: Promovalle SA ESP y otro Niega recurso de anulación

CONSIDERACIONES

Competencia

1. El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de anulación, de conformidad con el artículo 104 numeral 7 de la Ley 1437 de 2011, porque el laudo arbitral fue proferido para dirimir un conflicto surgido con ocasión de los contratos n. 089 de 2008 y n. 005 de 2010, en los cuales una de las partes es una entidad pública.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se configura la causal del recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, prevista en el numeral 7% del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (fallo en conciencia o equidad). El recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales

2. El recurso extraordinario de anulación no puede ser utilizado como una segunda instancia en la que se pretenda continuar o replantear el debate sobre el fondo del litigio. La decisión del recurso de anulación no entraña el estudio de los razonamientos realizados por el Tribunal Arbitral en cuanto a la aplicación de la ley sustancial, como tampoco la apertura de la discusión por errores de hecho o derecho en materia de valoración probatoria'.

Causal invocada: “Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”

(Numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012). Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 8 de junio de 2006, Rad. 29.476 [fundamento jurídico 2.3] y 32.398 [fundamento jurídico 2.2], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo A, Imprenta Nacional, pp 937 y 973, disponible en https://cutt.ly/OQ9KEFJH. 4 Expediente n”. 67.704

Convocante: Promovalle SA ESP y otro Niega recurso de anulación Sustentación La convocada esgrimió que el Tribunal Arbitral falló en conciencia porque: (i) no resolvió todas las excepciones frente a los descuentos realizados por la entidad y al cálculo de la cláusula de reajuste de precio; (ii) no valoró todas las pruebas; y

(iit) condenó a una suma desproporcionada por agencias en derecho. Oposición y concepto del Ministerio Público Las convocantes expusieron que como los argumentos del recurrente se encaminaron a controvertir la congruencia del fallo y no se solicitó la complementación del laudo, no procedía la anulación. Añadieron que la decisión tiene soporte en normas jurídicas y en la valoración probatoria y que el recurrente pretende revivir el debate probatorio. El Ministerio Público conceptuó que el laudo

fue en derecho, que los reproches sobre la decisión frente a los descuentos y la fórmula de reajuste de precio corresponden a asuntos sustanciales de la controversia y que los señalamientos respecto a la tasación de agencias en derecho son ajenos a la causal invocada. Análisis de la Sala

3. El numeral 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 prevé, como causal de anulación del laudo, haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

4. El fallo en conciencia no lleva a cabo un razonamiento soportado en el ordenamiento jurídico vigente, sino que se imparte solución al litigio de acuerdo con la convicción personal y el sentido común. Así, el juez o árbitro sigue las determinaciones de su fuero interno, según su leal saber y entender de manera que bien puede identificarse con el concepto de “verdad sabida y buena fe guardada”.

A su vez, el fallo en derecho se apoya en el conjunto de normas sustanciales y procesales, así como en los “principios” que integran el ordenamiento jurídico y 5 Expediente n”. 67.704

Convocante: Promovalle SA ESP y otro Niega recurso de anulación que constituyen el marco de referencia de la decisión. El juez o árbitro debe apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y podrá tener en cuenta, en esa libre apreciación de la prueba las reglas de la experiencia, la lógica y la ciencia.

Solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado, en forma ostensible, el

marco jurídico que debe acatar para basarse en el sentido común o en convicciones personales podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Si el juez o árbitro adquiere la certeza que requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a determinado medio o al conjunto de todos. Por ello, esta causal no autoriza al juez del recurso de anulación para verificar el fondo del fallo, ni alterar el valor que el juzgador le otorgó a cada una de las pruebas. Los límites que la ley ha fijado a este recurso suponen la sanción de yerros por la inobservancia de normas procesales [in procedendo] y no por la aplicación o no de normas sustanciales [/n ¡udicando]. No es procedente analizar una violación indirecta a la norma sustancial por la existencia de errores de hecho o de derecho al valorar las pruebas, porque este aspecto es un error sustancial [in iudicando] sobre el cual no está edificado este recurso extraordinario. La decisión equivocada no corresponde a un fallo en conciencia, ni el desacuerdo de las partes con las razones esgrimidas en la providencia configura la causal, porque el juicio de anulación no supone una nueva instancia de discusión en relación con el fondo del asunto.

5. Los fallos en equidad se presentan cuando el juez o el árbitro inaplica la ley al caso concreto, porque la considera inicua o conduce a una inequidad. En ninguna de tales hipótesis el juzgador puede prescindir de la motivación o de las pruebas,

pues en tal evento ya no sería en equidad sino en conciencia y las decisiones de esta naturaleza están proscritas de nuestro ordenamiento jurídico. En el fallo en conciencia el árbitro decide el litigio bajo su propia noción de justicia, sin tener en cuenta el marco jurídico. Cuando lo hace en equidad, el árbitro tiene 6 Expediente n”. 67.704

Convocante: Promovalle SA ESP y otro Niega recurso de anulación claras las reglas de la ley, pero se aparta de ellas porque producen un resultado que estima injusto para ese caso particular. El fallo será en derecho si el árbitro decide con sustento en las reglas jurídicas, acude en apoyo a principios generales del derecho y valora el acervo probatorio.

6. La Sala observa que el Tribunal Arbitral adoptó su decisión luego de un análisis en derecho que implicó: (i) interpretar las cláusulas que establecieron la posibilidad de realizar descuentos y de reajustar el precio de los contratos n. 089 de 2008 y n. 005 de 2010, (ii) la conducta de las partes conforme a las pruebas allegadas al proceso y, (ili) su consonancia con las estipulaciones de esos contratos. El Tribunal Arbitral definió el incumplimiento de la convocada respecto a la aplicación de los descuentos por concepto de costos de disposición final, estación de transferencia y tratamiento de lixiviados y el cálculo de la fórmula de reajuste de precio de los contratos, con fundamento en la ley y en las pruebas practicadas en el proceso.

Como el Tribunal Arbitral, al acoger los argumentos de los convocantes, soportó la

decisión en el conjunto de normas sustanciales y procesales que consideró aplicables a la controversia y desestimó las excepciones esgrimidas por la convocada expresamente en la providencia (f. 114 y 139 del laudo arbitral, índice 2 SAMAI), no se configuró la causal de fallo en equidad o conciencia.

7. El recurrente alegó fallo en conciencia porque no se desestimaron algunas de las excepciones que propuso.

La causal de anulación que se ocupa del postulado de la congruencia está contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 (art. 281 CGP). El laudo debe estar en estrecha identidad y resultar armónico con las pretensiones formuladas en la demanda, los hechos puestos en conocimiento por las partes y las excepciones que hubieren sido alegadas o resulten probadas. La incongruencia se configura en los siguientes casos: (i) cuando en la sentencia se decide o concede más allá de lo pedido, [ultra petita]; (ii) cuando el fallo recae o 7 Expediente n”. 67.704

Convocante: Promovalle SA ESP y otro Niega recurso de anulación decide sobre puntos no sometidos al litigio, [extra petita] o (iii) cuando deja de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al proceso, [citra petita].

La causal de fallo en conciencia no se configura por violación al deber del juez o árbitro de respetar la congruencia en la decisión. Al efecto, el legislador previó una causal específica contenida en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de

2012. Por ello, no prospera el recurso, por este motivo.

8. En cuanto a las pruebas que el recurrente dice fueron ignoradas y que soportaban sus excepciones, estos argumentos se dirigen a cuestionar la valoración probatoria que hizo el Tribunal de Arbitramento frente al incumplimiento de la demandada al aplicar los descuentos y calcular la fórmula de reajuste de precios de forma errónea. Se pretende, pues, reabrir el debate jurídico sustancial y probatorio del trámite arbitral, que no compete al juez de anulación. La Sala reitera que no se configura fallo en equidad o en conciencia cuando en el laudo no se haga referencia a determinada prueba, pues solo constituye una decisión de esta naturaleza aquella en la cual el Tribunal Arbitral omite en su integridad las pruebas recaudadas para, en su lugar, acudir a la íntima convicción de sus integrantes para definir los hechos probados.

9. Respecto a la excesiva condena por agencias en derecho señalada por el recurrente, el artículo 3655 CGP prescribe que se condenará a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. El artículo 361 del CGP, por su parte, establece que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias del derecho.

El numeral 4% del artículo 366 dispone, a su vez, que para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. El Acuerdo n”. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo

? Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de abril de 2018, Rad. 59270 [fundamento jurídico 6] y Consejo de Estado, Sala Plena de Sección Tercera, sentencia de 16 de septiembre de 2021, Rad. 66091 [fundamento jurídico bj. 8 Expediente n”. 67.704

Convocante: Promovalle SA ESP y otro Niega recurso de anulación Superior de la Judicatura establece que las tarifas de agencias en derecho en procesos declarativos en única instancia serán entre el 5% y el 15% de lo pedido.

La Sala reitera que este acuerdo es aplicable por analogía a los procesos arbitrales. El Tribunal, en aplicación del artículo 365 del CGP, tasó las agencias en derecho en un 5% de lo pedido. Como los argumentos del recurrente están encaminados a desvirtuar la aplicación normativa que hizo el Tribunal Arbitral, no se configura la causal de fallo en conciencia o equidad. En consecuencia, se declarará infundado el recurso de anulación.

10. El artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que si el recurso no prospera se condenará en costas al recurrente. Como no prosperó el recurso de anulación la Sala tasará las costas procesales únicamente en el valor que corresponde a las agencias en derecho, ya que no se encuentran probados otros pagos como impuestos, pagos de auxiliares de justicia u otros gastos judiciales. En los términos del Acuerdo n. PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la naturaleza de este proceso, a la calidad, duración y

utilidad útil de la gestión ejecutada por el apoderado, la recurrente pagará la suma de diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali-EMSIRVA ESPen liquidación contra el laudo arbitral proferido el 3 de agosto de 2021, convocado para resolver las controversias entre esa entidad y Promovalle SA ESP, y Promocali SA ESP. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2020, Rad. 65854 [fundamento jurídico 3.4]. 9 Expediente n”. 67.704

Convocante: Promovalle SA ESP y otro Niega recurso de anulación SEGUNDO: CONDÉNASE a la recurrente en costas, a pagar a favor de Promovalle SA ESP, y Promocali SA ESP la suma de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cada uno, a título de agencias en derecho.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de Arbitramento a través de su Secretaría. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Presidente de la Sa —

JFB/PT