CE - 17_110010326000202200160001SENTENCIA20221024065709_TCListadoTitulados133137969528178476-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil veintidós (2022).

Radicación número: 11001-03-26-000-2022-00160-00 (68.829)

Convocante: EMPRESA DEPARTAMENTAL DE SERVICIOS PÚBLICOS DE

CASANARE ACUATODOS S.A. E.S.P.

Convocado: HIDRO OCCIDENTE S.A.S.

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Temas: CAUSAL 9 DEL ARTÍCULO 41 DE LA LEY 1563 DE 2012 – causal de anulación del laudo arbitral por incongruencia - se presenta, entre otros eventos, si el Tribunal Arbitral se pronuncia citra petita - no se configuró, pues no se dictó una decisión de esa naturaleza, en tanto los árbitros no dejaron de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al arbitramento.

La Sala procede a resolver el recurso extraordinario de anulación interpuesto por la parte convocante contra el laudo del 27 de abril de 2022, proferido por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias suscitadas entre la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Casanare Acuatodos S.A. E.S.P. (en adelante Acuatodos S.A. E.S.P.) e Hidro Occidente S.A.S., mediante el cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda arbitral.

I. SÍNTESIS DEL CASO En el recurso extraordinario de anulación se invocó la causal prevista en el numeral 9

del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, en tanto, según afirmó la parte recurrente, el Tribunal Arbitral dictó un laudo incongruente, que refirió como citra petita, porque los árbitros omitieron la obligación de liquidar el contrato de interventoría.

II. A N T E C E D E N T E S

1. La demanda arbitral Con fundamento en el pacto arbitral contenido en la cláusula vigésima sexta del contrato de interventoría No. ACUA-CMA-05-2014, se integró un Tribunal de Arbitramento para conocer de la demanda que Acuatodos S.A. E.S.P. interpuso el 7 de noviembre de 2019 en contra de Hidro Occidente S.A.S.

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00160-00 (68.829)

Convocante: Acuatodos S.A. E.S.P.

Convocado: Hidro Occidente S.A.S.

Referencia Recurso extraordinario de anulación Las pretensiones, entre otras, fueron las siguientes: (i) que se declarara que Hidro Occidente S.A.S. incumplió las obligaciones pactadas en el contrato de interventoría, y (ii) que se liquidara el negocio jurídico en cuestión, “con reconocimiento y pago a favor de Acuatodos S.A.S. E.S.P. de los saldos que resultaren a su favor”.

2. El laudo arbitral y la solicitud “de aclaración y de adición” 2.1. El Tribunal de Arbitramento profirió el laudo el 27 de abril de 2022, mediante el cual: (i) declaró que Hidro Occidente S.A.S. incumplió parcialmente el contrato de interventoría No. ACUA-CMA-05-2014, y (ii) negó la pretensión de liquidación de

dicho acuerdo voluntades. En relación con la negativa de la pretensión de liquidación del contrato de interventoría, el Tribunal advirtió que el expediente no contaba con la totalidad de documentos indispensables para realizar la liquidación. 2.2. Acuatodos S.A. E.S.P., parte convocante, presentó solicitud “de aclaración y de adición”, con el fin de que se realizara la liquidación del referido contrato, porque el “laudo deja con vida jurídica la relación contractual, y sin oportunidad de acudir a otra instancia para el mismo efecto”. Agregó que, para efectos de la liquidación del negocio jurídico, debió tenerse en cuenta el dictamen pericial, en relación con las sumas determinadas que debía pagar Hidro Occidente S.A.S. en favor de Acuatodos S.A. E.S.P., por el monto de $740’455.411. Mediante auto No. 29 del 5 de mayo de 20201, el Tribunal negó la petición de la convocante, porque con aquella cuestionó lo decidido en el laudo en relación con la negativa de la pretensión de liquidación del contrato y a través de la solicitud de aclaración y de adición de la providencia no era posible reabrir el debate jurídico.

3. El recurso extraordinario de anulación y su trámite 3.1. Dentro de la oportunidad legal prevista, Acuatodos S.A. E.S.P. interpuso recurso extraordinario de anulación contra el laudo arbitral, con fundamento en la causal contemplada en el numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, 1 En esta providencia también se negó la solicitud de adición y de aclaración que presentó la Compañía de Seguros Confianza S.A., llamada en garantía en el proceso arbitral.

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Radicación: 11001-03-26-000-2022-00160-00 (68.829)

Convocante: Acuatodos S.A. E.S.P.

Convocado: Hidro Occidente S.A.S.

Referencia Recurso extraordinario de anulación concretamente la concerniente a “no haber decidido [el laudo] sobre cuestiones sujetas al arbitramento”. Sostuvo que en el laudo se omitió la obligación de liquidar el contrato de interventoría No. ACUA-CMA-05-2014, de ahí la transgresión del principio de congruencia por “mínima o infra petita”. Dijo que, si bien el Tribunal abordó la pretensión de liquidación, “no debió apartarse de decretar la disolución de la relación contractual”, con fundamento en la ausencia de documentos y en la falta de información sobre el estado financiero del negocio jurídico en cuestión. Señaló que la decisión del Tribunal, en relación con la pretensión de liquidación del contrato, no es el resultado de un análisis coherente con la parte motiva del laudo y los demás puntos resueltos, dado que “no resulta lógico que un contrato declarado como incumplido no termine luego con la orden de liquidación”. Seguidamente, indicó que en el laudo debió liquidarse ese acuerdo de voluntades, máxime porque no existía otra etapa u oportunidad para su realización, aunado al hecho de que la entidad pública ya había perdido competencia para hacerlo de manera unilateral. Indicó que el expediente contaba con los documentos suficientes para determinar el porcentaje de avance y cumplimiento del contrato, el valor por amortizar, el valor por pagar, además de los aspectos técnicos, económicos, financieros y administrativos

del negocio jurídico que permitían “su liquidación”, aunado al hecho de que también obraba un dictamen rendido por un perito designado por el tribunal de arbitramento. Dijo que el Tribunal hizo alusión a los balances y a las conclusiones técnicas y financieras a las que se arribó en la prueba pericial, información que, a juicio de la parte recurrente, debió ser útil para liquidar el contrato de interventoría, en conjunto con los demás documentos; sin embargo, los árbitros se apartaron del dictamen elaborado por el perito, al señalar que sus conclusiones no eran acertadas. Sobre el particular, en el recurso se alegó (transcripción literal incluso con errores): (...) al desechar la liquidación o balance de actividades ejecutadas y porcentaje de ejecución presentado por el perito, debía el tribunal al menos exponer la liquidación correcta o la que se ajustara a la realidad considerada por la experiencia del despacho en el asunto para controvertir el informe del experto en la materia objeto de la Litis, cuestión que no ocurrió y por el contrarito, descartaron una prueba, útil, conducente, pertinente y vital para adoptar una decisión de fondo y en derecho, apartándose de la respuesta dada por el auxiliar de la justicia a las 3

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00160-00 (68.829)

Convocante: Acuatodos S.A. E.S.P.

Convocado: Hidro Occidente S.A.S.

Referencia Recurso extraordinario de anulación preguntas, plantadas por el convocante y convocado cuyo fin, era lograr establecer la liquidación del referido contrato (...).

En criterio de la parte recurrente, los árbitros debieron proferir fallo de fondo y en derecho “realizando la LIQUIDACIÓN del contrato”, con base en los cálculos y aproximaciones que habrían podido deducir de los documentos allegados y de las pruebas recaudadas en el expediente, como la prueba pericial, los testimonios y las declaraciones. A lo anterior agregó que, cuando se acude a los jueces con el fin de lograr la liquidación de un contrato, a estos les asiste la obligación de liquidarlo. 3.2. Hidro Occidente S.A.S., parte convocada, se pronunció sobre el referido recurso y señaló que Acuatodos S.A. E.S.P. pretende reabrir el debate probatorio y jurídico que llevó a los árbitros a dictar el laudo. El Ministerio Público guardó silencio. Mediante auto del 1° de septiembre de 2022, el despacho conductor del proceso admitió el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Acuatodos S.A. E.S.P.

III. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Jurisdicción y competencia A la Sala le corresponde el conocimiento del presente recurso extraordinario de anulación, tal como quedó consignado en el auto admisorio del 1° de septiembre de 2022, en la medida en que una de las partes de la controversia derivada del contrato de interventoría No. ACUA-CMA-05-2014, que se resolvió con el laudo arbitral del 27 de abril de 2022, es una entidad pública –Acuatodos S.A. E.S.P.-2.

Lo anterior encuentra sustento en lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 1563 de 20123. 2 De conformidad con el certificado de existencia y representación legal de la Cámara de Comercio de Casanare, la Empresa Departamental de Servicios Públicos de Casanare Acuatodos S.A. E.S.P. es una sociedad anónima, cuyo capital pertenece al departamento de Casanare y a los municipios de Chámeza, Hato Corozal, Monterrey, Recetor, Sabanalarga, Sácama, Trinidad, Villanueva, Támara y Salina, “cuyo objeto principal es la prestación de servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo entre otros, y servicios públicos domiciliarios y sus actividades complementarias e inherentes a los mismos”. 3 “Artículo 46. Competencia. Para conocer del recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, será competente la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial del lugar en donde hubiese funcionado el tribunal de arbitraje. “Será competente para conocer del recurso extraordinario de revisión de laudos arbitrales la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. “Cuando se trate de recurso de anulación y revisión de laudo arbitrales en los que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, será competente la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado”. 4

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00160-00 (68.829)

Convocante: Acuatodos S.A. E.S.P.

Convocado: Hidro Occidente S.A.S.

Referencia Recurso extraordinario de anulación

2. Interposición oportuna del recurso

El artículo 40 de la Ley 1563 de 2012 dispone que el recurso extraordinario de anulación debe interponerse ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los 30 días siguientes a la notificación del laudo arbitral o de la providencia que resuelva sobre su aclaración, corrección o adición. Al igual que se expuso en el auto admisorio del 1° de septiembre de 2022, la Sala destaca que las solicitudes de aclaración y de adición frente al laudo arbitral del 27 de abril de 2022 se resolvieron mediante providencia del 5 de mayo de este año, la que se notificó por correo electrónico el día siguiente, de manera que los 30 días para presentar el recurso extraordinario de anulación comenzaron a correr a partir del siguiente día hábil, desde el 9 de mayo hasta el 21 de junio de 2022. En ese sentido, como el recurso extraordinario de anulación se interpuso el 8 de junio de 2022, se concluye que se presentó en tiempo.

3. Caso concreto 3.1. La parte recurrente invocó la causal de anulación prevista en numeral 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, que dispone lo siguiente: ARTÍCULO 41. CAUSALES DEL RECURSO DE ANULACIÓN. Son causales del recurso de anulación (...) 9. Haber recaído el laudo sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento (se destaca).

Como se observa, dicha disposición comprende tres supuestos definidos, que son: (i) cuando se resuelve sobre un asunto no sujeto a decisión de los árbitros (extra

petita); (ii) cuando se resuelve más de lo pedido (ultra petita) y (iii) cuando se deja de resolver una cuestión sometida al arbitramento (citra petita). La causal en cuestión se corresponde con la regla de congruencia de la sentencia que se funda en la comparación entre las pretensiones y las decisiones contenidas en la parte resolutiva, tal como dispone el artículo 281 del CGP: Artículo 281. CONGRUENCIAS (…) La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda (...) No podrá 5

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00160-00 (68.829)

Convocante: Acuatodos S.A. E.S.P.

Convocado: Hidro Occidente S.A.S.

Referencia Recurso extraordinario de anulación condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta (...). En la jurisprudencia4 desarrollada a partir de la Ley 1563 de 2012 existe claridad en que el método básico para asegurar la congruencia de las decisiones arbitrales -y para demostrar en su caso la causal de nulidad por incongruenciaconsiste en confrontar las pretensiones del convocante y las decisiones adoptadas en el laudo. 3.2. Para la parte recurrente, con el laudo cuestionado se vulneró el principio de congruencia por “mínima o infra petita”, porque se omitió la obligación de liquidar el contrato de interventoría No. ACUA-CMA-05-2014. La Sala advierte que en la demanda arbitral se pidió que se liquidara el negocio jurídico en cuestión (pretensión tercera)5, petición que fue negada en el laudo, tal como

se observa en ordinal tercero de su parte resolutiva, así: “TERCERO: DENEGAR, las pretensiones No. 3, 4, (...) de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente laudo” (se destaca). Las consideraciones del Tribunal Arbitral que llevaron a desestimar la pretensión de liquidación del contrato de interventoría fueron las siguientes:

3. FRENTE A LA PRETENSIÓN DE ORDENAR LA LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO DE INTERVENTORIA No. ACUA-CMA-05-2014

Es de manifestar que en el plenario no se cuenta con la totalidad de documentos indispensables para realizar la liquidación del contrato de interventoría, ya que ni siquiera se cuenta con el acta de terminación del contrato de interventoría y además tampoco se tiene conocimiento del estado financiero, contable, administrativo y de cumplimiento de obligaciones con proveedores y de índole laboral debidamente certificadas por el revisor fiscal (aportes al sistema de salud, riesgos profesionales, pensión y aportes a caja de compensación familiar, ICBF y SENA) y del cumplimiento de las obligaciones de carácter tributario que debían ser asumidas por el contratista. Aunado a que tampoco se cuenta con la información del estado de la fiducia mercantil constituida con el patrimonio autónomo FIA el cual expidió un certificado de disponibilidad de recursos para adquirir compromisos No. 37 de fecha 26 de febrero de 2014 (visible a folio 145 de la carpeta 1.3 anexos incumplimiento interventoría precontractual tomo 1). Razón por la que este Tribunal

considera que no cuenta con la información y documentación necesaria y 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de abril de 2020, expediente No. 65.558. 5 Así se pidió en la demanda arbitral (transcripción literal, incluso con posibles errores): “Tercera. Ordenar la liquidación del CONTRATO DE INTERVENTORÍA No. ACUACMA-05 de 2014, con reconocimiento y pago a favor de ACUATODOS S.A. E.S.P., de los saldos que resultaren a su favor”. 6

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00160-00 (68.829)

Convocante: Acuatodos S.A. E.S.P.

Convocado: Hidro Occidente S.A.S.

Referencia Recurso extraordinario de anulación suficiente para llevar a cabo el proceso de liquidación del contrato de interventoría No. ACUA-CMA-05-2014 (se destaca). Como se observa, en la parte motiva del laudo arbitral se expresó que al expediente no se allegó la documentación ni la información suficiente y necesaria para acceder a la pretensión de liquidación del contrato, de ahí la negativa de esa petición, la cual quedó consignada en la parte resolutiva del laudo. Con lo anterior se descarta la vulneración del principio de congruencia que alegó Acuatodos S.A. E.S.P. en el recurso extraordinario de anulación, pues los árbitros no dejaron de resolver la pretensión concerniente a la liquidación del negocio jurídico en cuestión, lo que significa que no se dictó un laudo citra petita.

No obstante, la Sala precisa que la causal invocada por la parte recurrente, más que fundarse en que no se le resolvió la pretensión de liquidación del contrato, se planteó en el sentido de que los árbitros no hicieron un análisis coherente en la parte motiva de su decisión en relación con los demás puntos resueltos -como el incumplimiento que se declaró respecto de la convocada-, además de que dicha petición de liquidación no podía negarse bajo el argumento de que al expediente no se allegaron los documentos y la información necesarios sobre el estado financiero del acuerdo de voluntades, toda vez que en el proceso arbitral, según alegó Acuatodos S.A., sí había pruebas suficientes -testimonios y documentos-, incluso un dictamen pericial6, para liquidar el negocio jurídico en el laudo. Lo alegado en ese sentido por Acuatodos S.A. E.S.P., parte recurrente, muestra su inconformidad frente a las razones que llevaron al Tribunal de Arbitramento a desestimar la pretensión de liquidación del contrato de interventoría No. ACUACMA-05-2014, tanto así que cuestiona la motivación jurídica y probatoria que realizaron los árbitros al respecto, cuestión que lleva a esta Subsección a advertir con vehemencia, tal como lo ha hecho en pronunciamientos anteriores7, que el recurso extraordinario de anulación no constituye una segunda instancia del proceso arbitral y el juez de anulación, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 6 Sobre el particular, la parte recurrente sostuvo que los árbitros debieron tener en cuenta las conclusiones técnicas y financieras a las que arribó el perito, las cuales, juntos con las demás

pruebas, servían para que los árbitros liquidaran el contrato de interventoría. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de noviembre de 2021, expediente No. 67.291. 7

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00160-00 (68.829)

Convocante: Acuatodos S.A. E.S.P.

Convocado: Hidro Occidente S.A.S.

Referencia Recurso extraordinario de anulación final del artículo 42 de la Ley 1563 de 20128, no puede corregir la apreciación jurídica ni la valoración de las pruebas realizadas por el panel arbitral. Por lo expuesto, la Sala declarará infundada la causal aquí examinada.

4. Costas El inciso 5° del artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 dispone que, si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso extraordinario de anulación y se condenará en costas al recurrente, salvo que este haya sido presentado por el Ministerio Público. A su vez, ha de señalarse que el inciso 2° del artículo 429 ibidem consagra que en la sentencia deben liquidarse “las condenas y costas a que hubiere lugar”.

Como en este caso no prospera el recurso presentado por Acuatodos S.A. E.S.P., la Sala la condenará en costas. Las agencias en derecho se tasan de conformidad con lo previsto en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, en atención a la complejidad y la duración de la actuación que adelantó

la vencedora. En lo que tiene que ver con los recursos extraordinarios, las agencias en derecho deben fijarse entre 1 y 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, según lo dispuso el artículo 5.9 del referido Acuerdo. Para lo anterior, se tiene en cuenta que en el recurso se invocó una causal de anulación y que la parte convocada intervino de manera activa –pues se pronunció sobre el recurso-, de manera que las agencias en derecho se fijan en cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes. En los términos del inciso 2° del artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, relativo a la liquidación de costas en la sentencia, se destaca que Acuatodos S.A. E.S.P., parte recurrente en el presente asunto, deberá pagar a Hidro Occidente el referido monto (5 salarios mínimos legales mensuales vigentes), sin que existan sumas adicionales causadas por expensas durante el recurso objeto de estudio que deban incluirse por concepto de costas. 8 “La autoridad judicial competente en la anulación no se pronunciará sobre el fondo de la controversia, ni calificará o modificará los criterios, motivaciones, valoraciones probatorias o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral al adoptar el laudo”. 9 “Admitido el recurso, el expediente pasará al despacho para sentencia, que deberá proferirse dentro de los tres (3) meses siguientes. En ella se liquidarán las condenas y costas a que hubiere lugar” (se destaca). 8

Radicación: 11001-03-26-000-2022-00160-00 (68.829)

Convocante: Acuatodos S.A. E.S.P.

Convocado: Hidro Occidente S.A.S.

Referencia Recurso extraordinario de anulación En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de anulación interpuesto por Acuatodos S.A. E.S.P. contra el laudo arbitral proferido el 27 de abril de 2022. SEGUNDO. CONDENAR a Acuatodos S.A. E.S.P., parte recurrente en el presente asunto, a pagar las costas a favor de Hidro Occidente S.A.S., liquidadas en la suma equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la presente providencia. TERCERO. En firme la providencia, comunicar la presente decisión a la Cámara de Comercio de Casanare, Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición, por conducto de la Secretaría de la Sección Tercera.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE

MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ

FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador. Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF 9