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Radicado: 17001233100020120009101 (50906)

Demandantes: APA Ingenieros Contratistas S.A.S.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 17001233100020120009101 (50906)

Actor: APA Ingenieros Contratistas S.A.S.

Demandado: Departamento de Caldas y otros Tema: Desequilibrio económico del contrato. Se modifica la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones porque la contratista no dejó salvedades en el acta de liquidación bilateral del contrato. Las pretensiones se rechazan por esta circunstancia que constituye una excepción que debe declararse de oficio, así no haya sido alegada por la demandada ni advertida por el Tribunal.

SENTENCIA_______________________________________________________ Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 24 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, así: <<PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones propuestas por el DEPARTAMENTO DE CALDAS denominadas “inexistencia de causa de la acción pretendida por la parte actora”, “pago de lo no debido” y “ausencia de responsabilidad por parte del Departamento de Caldas”.

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demandante (…) según lo expuesto en

la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a cargo de la parte accionante, liquídense por Secretaría una vez ejecutoriada la presente. Fíjense como agencias en derecho la suma de $40.000.000 (…)>>.

La Sala es competente para conocer del recurso de apelación según el artículo 150 del CPACA. A su vez, el tribunal era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón a la cuantía, de acuerdo con el numeral 4° del artículo 152 del CPACA. 2

Radicado: 17001233100020120009101 (50906)

Demandantes: APA Ingenieros Contratistas S.A.S.

El 12 de junio se corrió traslado para alegar y la parte demandada presentó sus alegatos1. El Ministerio Público y la demandante guardaron silencio.

I. ANTECEDENTES

A. Posición de la parte demandante 1.- El 30 de agosto de 2012 la sociedad APA Ingenieros Contratistas S.A.S. (en adelante, “la demandante” o “la contratista”) presentó acción de controversias contractuales contra el Departamento de Caldas (en adelante, “la entidad demandada”)2. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: Que se declare la existencia del contrato de obra No. 021220051060 celebrado entre la demandante y la Gobernación de Caldas

(…).

SEGUNDA: Que se declare que por causas no imputables al contratista se rompió el equilibrio económico financiero del contrato de obra (…).

TERCERA: Que se declare que la Gobernación de Caldas está en la obligación de restablecer la ecuación económica del contrato (…).

CUARTA: Que se condene a la Gobernación de Caldas a indemnizar a la

sociedad APA Ingenieros Contratistas SAS por los perjuicios sufridos por la ruptura del equilibrio económico del contrato (…). SEXTA Que se condene a la parte demandada al pago de las costas procesales, agencias en derecho y demás erogaciones>>. 2.- La demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 16 de noviembre de 2005 el Departamento de Caldas y APA Ingenieros Contratistas S.A.S. celebraron el contrato de obra No. 021220051060 cuyo objeto era “realizar obras de rehabilitación, pavimentación y/o repavimentación de la vía Pacora-Aguadas del tramo vial No. 5 con una longitud de 12.70 KM en el Departamento de Caldas”3. El plazo era de veinticuatro (24) meses contados a partir de la fecha de inicio, es decir, el 14 de diciembre de 20054. Posteriormente, el contrato fue prorrogado por once meses más. 1Cuaderno 1, Folios 826 - 833. 2 Cuaderno 1, folios 2 al 13. 3 Cuaderno 1, Folio 19 - 34 4 Cuaderno 1, Folio 35 – 55. 3

Radicado: 17001233100020120009101 (50906) Demandantes: APA Ingenieros Contratistas S.A.S. 2.2.- En el desarrollo del contrato ocurrieron diversas situaciones que afectaron el equilibrio económico de la relación contractual, a saber: (i) la entidad modificó el pago del ítem “Transporte” señalado por la contratista en la propuesta; (ii) dos de los trabajadores de la contratista fueron asesinados por razones de orden público,

lo que atrasó el desarrollo del proyecto; (iii) otras empresas también realizaban adecuaciones en el sitio de la obra, lo que impidió el desarrollo normal del contrato a cargo de la contratista; (iv) se presentó una fuerte ola invernal entre abril y agosto de 2008 que retrasó las obras5; (v) durante la ejecución del contrato el precio del asfalto varió de quinientos setenta pesos por KG ($570) a mil doscientos treinta y ocho pesos por KG ($1238). 2.3.- La entidad no restauró el equilibrio económico del contrato. En el acta de liquidación del 23 de julio de 2010 el Departamento canceló a la contratista la suma de tres mil cuatrocientos treinta millones doscientos setenta mil doscientos cincuenta y un pesos ($3.430.270.251). No obstante, la contratista incurrió en el doble de esa suma por concepto de mayores costos6. 2.4.- La contratista dejó la siguiente salvedad en el acta de liquidación: “Me reservo el derecho a reclamar por desequilibrio económico del contrato”.

B. Posición de la demandada 3.- El Departamento de Caldas contestó la demanda7 y presentó las excepciones de “inexistencia de causa de la acción pretendida”, “pago de lo no debido” y “ausencia de responsabilidad por parte del Departamento de Caldas”. Solicitó que se negaran las pretensiones porque las prórrogas se debieron a la indebida planeación de la contratista.

C. La sentencia recurrida 4.- El Tribunal Administrativo de Caldas declaró probadas las excepciones “inexistencia de causa de la acción de la parte actora”, “pago de lo no debido”, “ausencia de responsabilidad por parte del Departamento de Caldas” y negó las

pretensiones de la demanda. 4.1.- Estableció que los retrasos eran imputables a la contratista, como quedó probado con diferentes informes y memorandos enviados por la interventoría desde el inicio de la ejecución del contrato. 4.2.- Condenó en costas a la accionante y fijó las agencias en derecho en cuarenta millones de pesos ($40.000.000). 5 Cuaderno 1, Folios 81-82 y 83-85. 6 Cuaderno 1, Folios 99 – 102. 7 Cuaderno 1, Folios 155 – 164. 4

Radicado: 17001233100020120009101 (50906)

Demandantes: APA Ingenieros Contratistas S.A.S.

D. Recurso de apelación 5.- La demandante apeló la sentencia de primera instancia y solicitó que se accediera a las pretensiones de la demanda8. 5.1.- Reiteró que los hechos que ocasionaron la mayor permanencia en la obra se dieron por circunstancias ajenas a su voluntad. 5.2.- Solicitó que se revocara el valor impuesto por agencias porque la demandante pagó el dictamen pericial. Indicó que según el artículo 393 del CPACA, el juez debía tener en cuenta la duración de la gestión realizada. En este caso, el proceso duró menos de un año y fueron pocas las pruebas testimoniales practicadas.

II. CONSIDERACIONES 6.- La demanda fue presentada dentro del término previsto en el artículo 164 del CPACA. El acta de liquidación fue firmada el 20 de julio de 2010 y la demandante presentó la solicitud de conciliación judicial el 19 de julio de 2012. La audiencia de

conciliación se llevó a cabo el 29 de agosto de 2012, lo que interrumpió el término de caducidad hasta el 30 de agosto de 2012. La demanda fue presentada el 30 de agosto de 2012. 7.- La Sala confirmará la decisión de rechazar las pretensiones de la demanda, pero por una razón distinta a las consideradas por el tribunal. La contratista no tenía derecho a reclamar judicialmente el pago de perjuicios porque en el acta de liquidación no dejó las salvedades que le permitieran hacerlo. 7.1.- La circunstancia anterior no fue propuesta como excepción por la demandada ni estudiada por el tribunal. Sin embargo, la Sala adoptará esta decisión en aplicación del inciso 2° del artículo 187 del CPACA, norma que impone al juez pronunciarse sobre las excepciones de fondo en la sentencia, independientemente de si estas han sido estudiadas por el juez de primera instancia : “Artículo 187. Contenido de la sentencia (…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus (…)”. 7.2.- El Consejo de Estado en otras oportunidades estudió el deber judicial de 8 Cuaderno principal, Folios 785 – 812. 5

Radicado: 17001233100020120009101 (50906) Demandantes: APA Ingenieros Contratistas S.A.S. declarar de manera oficiosa la excepción de “falta de salvedades en el acta de liquidación bilateral”. En la Sentencia 27777 del 20 de octubre de 2014, C.P.

Enrique Gil Botero, la Corporación indicó: “El estudio de la ausencia del requisito de procedibilidad para acceder a la acción contractual, considerado desde el punto de vista exceptivo –falta de salvedades en el acta de liquidación bilateral-, lo adelanta la Sala en virtud de la facultad oficiosa dispuesta en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, que prevé el deber que le asiste al juez de declarar las excepciones que encuentre probadas en el curso procesal, salvo que se trate de las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que requieren proposición en la contestación de la demanda. (…) esta forma de actuar tampoco afecta el derecho fundamental a la no reformatio in pejus que protege al apelante único –art. 31 de la CP-, porque habiendo impugnado el condenado –es decir, la CRAla sentencia del tribunal, ninguna afectación negativa sufrirá con esta decisión; por el contrario, se mejorará su situación jurídica. Además, de conformidad con aquella misma disposición, al encontrarse probada una excepción que conduce a rechazar las pretensiones de la demanda, la Sala se abstendrá de estudiar los demás asuntos de la apelación –no sin antes advertir, que en todo caso deben desestimarse las súplicas de la acción contractual”. 7.3.- La Sala destaca que dejar las salvedades en el acta de liquidación tiene como propósito que la entidad demandada conozca de manera concreta los reclamos del contratista que quedan por fuera de lo acordado en dicha acta, que sepa claramente cuáles son los perjuicios que le serán reclamados judicialmente y pueda verificar que respecto de ellos no fue posible realizar los acuerdos que pueden plasmarse

en la liquidación. La ausencia de tales requisitos debe ser declarada de oficio porque implica constatar simplemente que el demandante no cumplió los requisitos previstos en la ley para formular la reclamación judicial que impetra en la demanda. 8.- El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 establece el derecho de los contratistas a efectuar salvedades al acta de liquidación cuando no compartan su contenido. El texto de la norma es el siguiente: “Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”. 9.- Por su parte, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que no es posible acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a reclamar el pago de prestaciones surgidas del contrato cuando las partes no dejan salvedades en el acta de liquidación bilateral, o cuando éstas no son claras y específicas, así: 6

Radicado: 17001233100020120009101 (50906) Demandantes: APA Ingenieros Contratistas S.A.S. <<Para efectos de poder acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución, tal como esta Sala lo ha señalado en reiteradas ocasiones

(…). Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión del contrato, es

decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad (…). Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial –bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas>>9. 10.- Así, las salvedades que se dejan en el acta de liquidación bilateral, sin que deban contener las pretensiones y fundamentos propios de una demanda, deben ser claras y específicas porque su propósito es poner en conocimiento de la contraparte las inconformidades, superarlas, o intentar conciliarlas; y nada de esto puede hacerse si la advertencia es de un contenido genérico y si solo se indica que en futuro se precisará el contenido del reclamo, como ocurre en este caso. En sentencia del 3 de abril de 2020 esta Subsección dijo lo siguiente: <<61.- La anterior manifestación no puede considerarse como una salvedad a la liquidación bilateral que le permita a la entidad que la suscribió formular jurisdiccionalmente las reclamaciones que no quedaron comprendidas en ella. Mediante este acuerdo de voluntades las partes determinan de manera definitiva <<quien le debe a quien y cuanto>> y el mismo tiene el efecto de proscribir controversias futuras que surjan del contrato; como todo acuerdo dirigido a disolver

directamente un conflicto, el mismo tiene efectos de cosa juzgada. La ley permite que ese efecto no opere respecto de las salvedades que las partes dejen en este acuerdo, lo que implica determinar cuál es reclamo sobre el cual no hubo acuerdo y sobre el cual la parte correspondiente se reserva el derecho de demandar. No es necesario incluir en el texto de la liquidación los hechos y las pretensiones de la demanda judicial que la parte se reserva el derecho de formular, pero sí es indispensable indicar cuáles son las reclamaciones que no fueron transigidas en la liquidación(…)>>10. 11.- En el acta de liquidación del contrato, la demandante dejó la siguiente salvedad: <<Me reservo el derecho a reclamar por desequilibrio económico del contrato>>. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 2005, expediente 14.113. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 3 de abril de 2020. CP Martín Bermúdez Muñoz. No. 25000232600020030064501 (42524). 7

Radicado: 17001233100020120009101 (50906) Demandantes: APA Ingenieros Contratistas S.A.S. 12.- Esta manifestación genérica no permite que la demandante formule ante la jurisdicción las pretensiones impetradas en la demanda, porque el contratista no indicó las inconformidades precisas frente al balance final del contrato de obra, ni señaló los conceptos por los cuales reclamaría el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. La jurisprudencia ha clasificado dos grandes fuentes de

responsabilidad contractual: el incumplimiento de las obligaciones por la Contratante y el desequilibrio de la ecuación financiera del contrato. En la segunda fuente se incluyen todos los hechos ocurridos en el curso del contrato no imputables al contratista que habrían podido alterar tal ecuación y que generarían la obligación de restablecer. La afirmación genérica de <<reclamar por el desequilibrio>> no indica cuál es la causa por la cual el contratista formulará la reclamación, ni mucho menos su alcance. 13.- La Sala advierte que en el expediente obran documentos anteriores a la firma del acta de liquidación, en los que la contratista comunicó a la demandada las supuestas causas del desequilibrio económico del contrato. No obstante, la Sala reitera que la contratista debió dejar las salvedades en el acta de liquidación bilateral en el momento de su suscripción, para que la contraparte conociera las razones que constituían la inconformidad que alegaba.

E. Costas 14.- La Sala confirmará la condena en costas impuesta en primera instancia.

Confirmará el monto de agencias en derecho porque la demandada actuó en primera y segunda instancia a través de un apoderado judicial, quien presentó la contestación de la demanda y alegatos de conclusión. 14.1.- Teniendo en cuenta que el recurso no prosperó, la Sala condenará en costas a la parte vencida en segunda instancia, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. La condena se establece de acuerdo con los criterios y tarifas señaladas por el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Así, por concepto de

agencias en derecho, se reconocerán dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del Departamento de Caldas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. - MODIFÍCASE la sentencia proferida el 24 de febrero de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, la cual quedará así:

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Radicado: 17001233100020120009101 (50906) Demandantes: APA Ingenieros Contratistas S.A.S. <<PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones porque el contratista no dejó las salvedades necesarias para presentar la demanda.

SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a cargo de la parte accionante.

Liquídense por Secretaría una vez ejecutoriada la presente. Fíjense como agencias en derecho la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000) en primera instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVESE el proceso, previas las anotaciones del caso en el Sistema Justicia Siglo XXI.

CUARTO: NOTIFICAR conforme lo dispuesto en el artículo 203 del CPACA.

QUINTO: CONDÉNASE en costas en esta instancia a la parte accionante.

Se reconocerán por agencias en derecho la suma de dos salarios mínimos legales>>. En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto

MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Magistrado Magistrado