CE-175-1949-03-18

ACCIÓN DE NULIDAD / DECRETO REGLAMENTARIO / COMPETENCIA DEL

CONSEJO DE ESTADO / FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / FACULTADES EXTRAORDINARIAS

CONFERIDAS AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / POTESTAD REGLAMENTARIA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS / COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA / AUTO QUE INADMITE LA DEMANDA / AUTO QUE DECLARA LA FALTA DE COMPETENCIA La competencia, en el caso de autos, depende, pues, de la respuesta que se le dé a la siguiente pregunta: ¿Es el Decreto 1600 de 30 de junio de 1945 de los dictados con fundamento en la facultad general que el Presidente de la República tiene para reglamentar las leyes, o de los expedidos con base en la atribución asignada al Congreso de conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes nacionales y ejercer otras funciones dentro de la órbita constitucional? El Decreto 1600, de que hace parte el inciso acusado, se expidió por el Presidente de la República y sus Ministros en uso de sus facultades legales, y en especial de las que le confiere el artículo 18 de la Ley 6a de 1945, (…) Es evidente que la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales es un servicio público, y que, de consiguiente, su organización sólo podía ser factible, como lo fue su creación, o por ley del Congreso o por decreto ejecutivo dictado en virtud de autorización legislativa. De

donde se concluye que, interpretados armónicamente los ordinales 10 y 11 del artículo 76 de la Constitución, el Gobierno, al dictar el Decreto 1600, no podía proceder con fundamento en la simple atribución de reglamentación de las leyes a él adscrita en el ordinal 3º del artículo 120 de la Carta. (…) No se halla tan lejos de lo cierto el demandante, como su impugnador parece suponerlo, cuando le atribuye al Decreto 1600 naturaleza del acto reglamentario. La tiene, en efecto. Más no como emanación directa del Organo Ejecutivo sino por atribución derivada del Congreso, calidad que lo asimila a los demás decretos dictados por obra de autorización especial (…) no basta que se trate de la reglamentación de la ley por el Ejecutivo para que pueda concluirse que el conocimiento del acto o actos respectivos corresponde a esta corporación y no a la Corte: el criterio diferencial reside, primordialmente, en que el acto se cumpla en desarrollo de la facultad constitucional que tiene el Gobierno de reglamentar las leyes (competencia del Consejo) o en ejercicio de facultad especialmente conferida por el Congreso (competencia de la Corte). (…) Se acierta, pues, cuando se le asigna al Decreto aludido carácter reglamentario, mas no cuando se deduce, de ese carácter, la competencia del Consejo para conocer de dicho acto, el cual, por originarse en autorización especial (ordinal 11 del artículo 76 de la Carta), cae bajo la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 214 y 216 de la Constitución, (…) No conoce el Consejo de Estado

del primer cargo, por expresa y doble disposición constitucional, como se ha visto; ni conoce del segundo por anterior jurisprudencia de esta corporación sobre lo dispuesto por el constituyente de 1945, según la cual los decretos expedidos con base en los ordinales 11 y 12 de la Superley son del conocimiento de la Corte, aunque la tacha formulada contra ellos se refiera directamente en la respectiva ley de autorizaciones, por tratarse de actos que son verdaderas leyes, en sentido material.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 76 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 62 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 132 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 120 ORDINAL 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 214 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 216 / LEY 167 DE 1941 - ARTÍCULO 34

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver Corte Suprema de Justicia Gaceta Judicial, tomo XLVIII, número 1950

NORMA DEMANDADA: Inciso 3 del artículo 8 del Decreto 1600 de 30 de junio de

1945 CONSEJO DE ESTADO Consejero ponente: JESUS ESTRADA MONSALVE Bogotá, diez y ocho (18) de marzo de mil novecientos cuarenta y nueve (1949) Radicación número: 175-CE-1949

Actor: CLEMENTE SALAZAR MOVILLA

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD (AUTO)

El doctor Clemente Salazar Movilla, en ejercicio de las acciones consagradas en los artículos 66 y 83 del Código Contencioso Administrativo, ha demandado la nulidad y suspensión provisional del inciso 3o del artículo 8o del Decreto 1600 de 30 de junio de 1945, y el doctor Blas Herrera Anzoátegui, inmediatamente después, ha solicitado se le tenga como parte para impugnar la demanda y oponerse a las peticiones de la parte actora. Para resolver sobre admisión o inadmisión de la demanda, preciso es dilucidar el problema de la competencia, que ambos abogados plantean, el primero afirmando que el conocimiento corresponde a esta corporación, y el segundo que es la Corte Suprema de Justicia quien debe conocer del negocio. Sostiénese por algunos, arguye el demandante ignoro el propósito, que el Decreto 1600 de 1945 es un Decreto-ley porque fue dictado en uso de facultades extraordinarias. Dicho Decreto fue dictado en uso de las facultades reglamentarias que tiene el Presidente de la República, y en obedecimiento del mandato contenido en el artículo 18 de la Ley 6a de 1945. Hay una diferencia muy clara entre conceder autorizaciones pro tempore al Ejecutivo y ordenarle que ejecute un acto antes de determinada fecha. Cuando se trata de autorizaciones, el Gobierno puede hacer uso de ellas o nó, Pero cuando se trata de una ordenación imperativa del legislador, el Ejecutivo está obligado a cumplirla porque es el ejecutor de la voluntad legislativa. Así, por ejemplo: si el legislador mediante texto legal dispone que el Gobierno procederá a comprar antes del 31 de diciembre de este año el

edificio en que funciona esa corporación, es claro que estamos en presencia de una ordenación imperativa del legislador que debe cumplirse antes del vencimiento del térmio fijado. Pero en ningún caso se trata de una autorización pro tempore. El hecho de que el Decreto 1600 lleve la firma de todos los Ministros no significa que se trata de un decreto-ley, pues si tal cosa ocurre débese más bien a que por reglamentar una materia que abarca todos los Ministerios, debía llevar la firma de todos los Ministros del Despacho, y de ninguna manera por razón distinta. Así parece que lo entendieron tanto el presente Gobierno como los anteriores, y para demostrarlo basta la lectura de los Decretos 2567 de 1946 y 2180 del mismo año, que modificaron el Decreto 1600 tantas veces citado. El primero lleva la firma de un ilustre jurista, como el doctor Blas Herrera Anzoátegui; y el segundo, la no menos ilustre firma del doctor Arriaga Andrade. ¿Cómo pensar que a tan ilustres juristas se les iba a ocurrir que un decreto-ley podía ser modificado por un simple decreto ordinario?. Antes del año de 1945 —replica el doctor Herrera Anzoátegui— se debatió intensamente el problema de si la acusación de los decretos expedidos por el Ejecutivo en desarrollo de facultades o autorizaciones especiales debía promoverse ante la Corte Suprema de Justicia o ante el Consejo de Estado; pero no hay duda de que una de las ventajas del Acto legislativo número 1 del expresado año fue precisamente definir la cuestión mediante su artículo 41 (hoy artículo 216 de nuestra Condificación Constitucional), que se expresó en los

siguientes términos: 'Corresponde a la Jurisdicción de lo ContenciosoAdministrativo conocer de las acusaciones por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno cuando no sean de los expedidos en ejercicio de las facultades de que tratan los ordinales 11 y 12 del artículo 76, y el artículo 121 de esta Constitución'. De suerte que cuando los Decretos cuya acusación se plantea sí (sic) sean de los expedidos por el Gobierno en ejercicio de facultades extraordinarias o de autorizaciones especiales, es incuestionable que el conocimiento de las acciones pertinentes, desde el día 16 de febrero de 1945 para acá y por virtud de la nueva norma constitucional que acabo de transcribir, corresponde privativamente al Consejo de Estado. Como se infiere de los apartes transcritos, tanto el doctor Salazar Movilla como el doctor Herrera Anzoátegui se hallan acordes, en el fondo, al definir los actos que deben acusarse ante la Corte Suprema de Justicia o ante el Consejo de Estado, en guarda de la Constitución y de la ley, según los diferentes casos; pero difieren en la apreciación del Decreto 1600, que se dictó, en concepto del demandante, en uso de las facultades reglamentarias ordinarias que el Presidente de la República tiene por mandato del ordinal 3º del artículo 120 de la Carta, y, en opinión del doctor Herrera Anzoátegui, en ejercicio de las autorizaciones especiales a que se refiere el ordinal 11 del artículo 76 de la Constitución Nacional. La competencia, en el caso de autos, depende, pues, de la respuesta que se le dé

a la siguiente pregunta: ¿Es el Decreto 1600 de 30 de junio de 1945 de los dictados con fundamento en la facultad general que el Presidente de la República tiene para reglamentar las leyes, o de los expedidos con base en la atribución asignada al Congreso de conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes nacionales y ejercer otras funciones dentro de la órbita constitucional? El Decreto 1600, de que hace parte el inciso acusado, se expidió por el Presidente de la República y sus Ministros en uso de sus facultades legales, y en especial de las que le confiere el artículo 18 de la Ley 6a de 1945, artículo que establece: Artículo 18. El Gobierno procederá a organizar la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, a cuyo cargo estará el reconocimiento y pago de las prestaciones a que se refiere el artículo anterior. La organización de esta entidad se hará por el Gobierno antes del 1o de julio de 1945. Según el artículo 76 de la Carta, el Congreso tiene la atribución de regular el servicio público, determinando los puntos de que tratan los artículos 62 y 132 y las demás prescripciones constitucionales, por medio de leyes (ordinal 10), e igualmente, mediante éstas, de conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos y ejercer otras funciones dentro de la órbita constitucional (ordinal 11). Es evidente que la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales es un servicio público, y que, de consiguiente, su organización sólo

podía ser factible, como lo fue su creación, o por ley del Congreso o por decreto ejecutivo dictado en virtud de autorización legislativa. De donde se concluye que, interpretados armónicamente los ordinales 10 y 11 del artículo 76 de la Constitución, el Gobierno, al dictar el Decreto 1600, no podía proceder con fundamento en la simple atribución de reglamentación de las leyes a él adscrita en el ordinal 3º del artículo 120 de la Carta. La circunstancia de que el Decreto en referencia hubiera sido modificado por simples decretos ordinarios en dos ocasiones, y en una de ellas con la firma del propio doctor Herrera Anzoátegui como lo recuerda el demandante, nada arguye en favor de la tesis que éste sustenta. Ello, a lo sumo, conduciría a plantear el problema de la validez o invalidez de tales actos ejecutivos. No se halla tan lejos de lo cierto el demandante, como su impugnador parece suponerlo, cuando le atribuye al Decreto 1600 naturaleza del acto reglamentario. La tiene, en efecto. Más no como emanación directa del Organo Ejecutivo sino por atribución derivada del Congreso, calidad que lo asimila a los demás decretos dictados por obra de autorización especial. Así lo sostuvo la Corte Suprema de Justicia, en el caso que a continuación se rememora: La Ley 41 de 1915, por la cual se organiza la Policía Nacional y se le señalan sus atribuciones, dijo en su artículo 21: El Gobierno reglamentará la presente Ley y llenará los vacíos que puedan ocurrir sobre reorganización de la Policía Nacional,

aumentando o disminuyendo el personal de ésta, según las necesidades del servicio. Parágrafo. Corresponde igualmente al Poder Ejecutivo la organización y reglamentación de la Caja de Gratificaciones y Recompensas y la de Fondos Especiales de la misma Policía, establecidas por decretos del Gobierno. Examinado por la Corte Suprema de Justicia el alcance del artículo transcrito, se expresó así: Bien estudiada la atribución conferida al Ejecutivo por el artículo 21 de la Ley 41 de 1915 fácil es apreciar que no se está en presencia de una facultad extraordinaria, precisa y pro tempore, otorgada de conformidad con el artículo 69 de la Codificación Constitucional. Tampoco se trata de una simple invitación del legislador a la Administración para que ejercite en este caso la potestad reglamentaria común y ordinaria que compete al Organo Ejecutivo. Es indudable, en consecuencia, que se trata de una autorización especial y sui generis concedida al Gobierno para que tome a su cargo todo lo relativo a la organización y reglamentación de la Caja, por reconocer el legislador que se trata de una función que, por su índole y la constante atención que requiere en su marcha y actividad, debe estar adscrita a la Administración. (Gaceta Judicial, tomo XLVIII, número 1950). Como se ve, no basta que se trate de la reglamentación de la ley por el Ejecutivo para que pueda concluirse que el conocimiento del acto o actos respectivos corresponde a esta corporación y no a la Corte: el criterio diferencial reside, primordialmente, en que el acto se cumpla en desarrollo de la facultad

constitucional que tiene el Gobierno de reglamentar las leyes (competencia del Consejo) o en ejercicio de facultad especialmente conferida por el Congreso (competencia de la Corte). Análogo al caso aducido del artículo 21 de la Ley 41 de 1915 es el que ahora se estudia. La Ley 6a - de 1945, por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones de profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo, dispuso en su artículo 18, Sección III, De las prestaciones oficiales: El Gobierno procederá a organizar la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, a cuyo cargo estará el reconocimiento y pago de las prestaciones a que se refiere el artículo anterior. La organización de esta entidad se hará por el Gobierno antes del 1o de julio de 1945. Y en desarrollo de esta disposición, el Organo Ejecutivo dictó el Decreto 1600, de que hace parte el artículo 8°, al cual pertenece el inciso 3° acusado, por el cual se incluyó, entre los miembros que debían integrar la Junta Directiva de la Caja, al Contralor General de la República. Se acierta, pues, cuando se le asigna al Decreto aludido carácter reglamentario, mas no cuando se deduce, de ese carácter, la competencia del Consejo para conocer de dicho acto, el cual, por originarse en autorización especial (ordinal 11 del artículo 76 de la Carta), cae bajo la jurisdicción de la Corte Suprema de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 214 y 216 de la Constitución, Título XX, De la jurisdicción constitucional, en armonía con lo

estatuido en el artículo 34 de la Ley 167 de 1941, que dice: Conoce privativamente y en una sola instancia el Consejo de Estado de los siguientes negocios:…..10. De los recursos contenciosos administrativos contra los decretos, resoluciones y otros actos del Gobierno, de los Ministros o de cualquiera autoridad, funcionario o persona administrativa del orden nacional, que pongan fin a una actuación administrativa y que no estén expresamente atribuidos a una jurisdicción distinta. Dos cargos se le hacen al inciso 3° del artículo 8° del Decreto 1600: uno de inconstitucionalidad, consistente en la violación del artículo 59, ordinal 2°, de la Carta, por el cual la Contraloría será una oficina de contabilidad y de vigilancia fiscal, y no ejercerá funciones administrativas distintas de las inherentes al desarrollo de su propia organización; y otro de ilegalidad, derivado del quebrantamiento del artículo 19 de la Ley 6a de 1945, por el cual la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales será una persona jurídica autónoma, cuya administración corresponderá a una Junta Directiva integrada por representantes del Gobierno y de los empleados y obreros ........... No conoce el Consejo de Estado del primer cargo, por expresa y doble disposición constitucional, como se ha visto; ni conoce del segundo por anterior jurisprudencia de esta corporación sobre lo dispuesto por el constituyente de 1945, según la cual los decretos expedidos con base en los ordinales 11 y 12 de la Superley son del conocimiento de la Corte, aunque la tacha formulada contra ellos se refiera directamente en la respectiva ley de autorizaciones, por tratarse de

actos que son verdaderas leyes, en sentido material. La tesis sobre competencia que se deja expuesta, referida ya más concretamente al Decreto 1600, como orgánico de la Caja de Previsión Social de los Empleados y Obreros Nacionales, encuentra, por lo demás, el más amplio respaldo en eminentes tratadistas. En los Principios Generales del Derecho Administrativo, dice Gastón Jéze: La creación, la organización y la supresión de un servicio público versan, pues, sobre objetos diversos. Las dos primeras viven una vida íntima, pues la segunda es el complemento lógico y necesario de la primera. La naturaleza jurídica de los actos de creación, organización y supresión es idéntica. La creación, organización y supresión de un servicio público se sintetizan en el establecimiento de reglas generales obligatorias; el acto que crea, que organiza o que suprime un servicio público es, pues, una ley en el sentido material de la palabra. Las únicas autoridades competentes para crear, organizar o suprimir un servicio público son las autoridades públicas que pueden formular reglas de derecho, es decir, leyes. Este principio no suscita dificultad alguna. (Subraya el autor). Y Duguit, citado por Jéze, en su obra La situación de los particulares frente a los servicios públicos, se expresa: El acto positivo que emana de los gobernantes o que se realiza en su nombre y que crea un servicio público y lo organiza, es intrínsecamente una ley. Tal acontece no solamente con el acto que formula el principio, que reconoce la obligación para el Estado de cumplir una determinada misión y que a este efecto crea un servicio público, sino aun con todos aquellos

actos que organizan los pormenores del servicio y señalan sus elementos materiales y personales Los actos que crean un servicio público y que regulan su funcionamiento son leyes en sentido material, sea cual fuere el carácter de los órganos o de los agentes de que emanen y la forma ejecutiva de aquéllos. (Subraya el Consejero sustanciador). El abogado doctor Blas Herrera Anzoátegui ha pedido se le tenga como parte para impugnar la demanda, y como esta providencia es susceptibble del recurso de súplica ante la Sala de Decisión, y él puede ser intentado, habrá de accederse a su solicitud. Por las razones expuestas,

SE RESUELVE:

I. No se admite la demanda de que se ha hecho mérito por no ser el Consejo de Estado competente para conocer de ella; y

II. Tiénese al doctor Blas Herrera Anzoátegui como parte para impugnar las peticiones del actor.

Notifíquese y archívese, previa entrega al demandante de los papeles de su pertenencia si los solicitare.

JESUS ESTRADA MONSALVE, LUIS E. GARCIA V., SECRETARIO