CE - 17_520012333000201800422011ACLARACIONDEV20221031164035_TCListadoTitulados133137958308279635-2022

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez Radicación número: 52001233300020180042201 (67733)

Actor: Melqui Bravo Rojas Demandado: Departamento del Putumayo Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia: 10 de octubre de 2022

ACLARACIÓN DE VOTO De manera respetuosa paso a exponer las razones que me llevaron a aclarar mi voto frente a la decisión de la referencia, así: Para empezar, debo señalar que compartí la decisión de confirmar la sentencia del 27 de mayo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se negaron las pretensiones formuladas por la demandante y se condenó en costas, por esta instancia, a la demandante y en favor de la parte demandada. El objeto de la controversia era determinar si procedía la nulidad del acto que declaró desierto un proceso de selección abreviada, por subasta inversa presencial, junto con el restablecimiento del derecho de la parte demandante, quien afirmó haber presentado la mejor propuesta. El a quo negó las pretensiones, por considerar que procedía la declaratoria de desierta, toda vez que ninguno de los proponentes cumplió con las exigencias del pliego de condiciones. La decisión fue confirmada en segunda instancia, en cuanto la propuesta del actor no estaba llamada a ser adjudicataria, lo que revelaba que su interés en proponer la nulidad y restablecimiento de cara al acto de declaratoria de desierto no estaba acreditado e imposibilitaba estudiar los cargos de nulidad invocados contra el acto administrativo. Así

mismo, se reprochó el hecho de que el demandante no advirtiera a la entidad las falencias que existían en los códigos CIIU (Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas) y esperara hasta el momento en que se terminara el proceso para señalar que tal exigencia era de imposible cumplimiento y, por esa vía, demandar el acto que declaró desierta la licitación. No obstante lo anterior, considero que el proceso de selección presentó varios inconvenientes respecto de las reglas contenidas en el pliego de condiciones, pues: i) la entidad se equivocó en el perfil exigido al contratista, aunque luego haya admitido su error y remitido a los estudios previos, y ii) no aparecía por ninguna parte la exigencia sobre la clasificación en el CIIU, pues sólo se adujo por la entidad luego de la evaluación de las ofertas. En efecto, en los pliegos de condiciones sólo se requirió acreditar la actividad comercial con el certificado de existencia y representación legal o el certificado de registro mercantil. En parte alguna se dio cuenta de que en el pliego de condiciones se hubiera exigido, para determinar el perfil del contratista, la clasificación con los códigos de CIIU. De esta forma, en el pliego se dispuso: 7.3.1.1.5.3. PERFIL DEL CONTRATISTA: El oferente deberá ser persona natural o jurídica, cuya actividad comercial debe girar en torno al comercio de papelería y/o insumos de papel, elementos de oficina y electrodomésticos; para lo cual allegará el certificado de existencia y representación legal o el certificado de registro mercantil expedido por la Cámara de Comercio, según

corresponda a la naturaleza jurídica del oferente. Si bien en los estudios previos y en el proyecto de pliego se estableció el “perfil del contratista” y, con base en dicha delimitación, los oferentes debían acreditar ese perfil en función de las distintas actividades comerciales inscritas en su registro mercantil, la entidad no fijó un código CIIU específico, por lo que se infería que los interesados debían cotejar el perfil exigido con las actividades que tuvieren registradas -a través de códigos CIIU-, para comprobar si cumplían los requerimientos exigidos por la entidad, sin que ello hubiera sido plasmado de esta forma en las reglas del proceso. Ahora, cabe anotar que el interesado en ser proponente puede y debe colaborar en el correcto desarrollo del proceso de selección, pero la entidad pública no puede desconocer su deber de establecer reglas claras, precisas y completas, que eviten la declaratoria de desierta, en los términos del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993. No obstante lo anterior, esto no tenía la virtualidad de desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado, pues no era posible adjudicar con las reglas que había y, en ese orden, se imposibilitaba una escogencia objetiva, en los términos exigidos por la ley. Por otro lado, tampoco comparto el análisis que se hace del interés para demandar y la legitimación material en la causa para controvertir el acto que declara desierto un procedimiento de selección. Se reitera que, como en el caso de la demanda del acto de adjudicación, en este también están legitimados para demandar todos los proponentes que intervinieron en el proceso de selección.

Al respecto, considero que el interés para demandar hace parte de la legitimación material en la causa, la cual implica que quien ejerció el derecho de acción mediante la presentación de la demanda -legitimación por activay aquella persona contra quien se dirigió la misma -legitimación por pasiva-, hacen parte de la relación jurídica sustancial que dio origen a la controversia judicial, es decir, que el demandante es titular del interés jurídico objeto del litigio y el demandado es aquel de quien se podría exigir lo que se pide en la demanda, porque teniendo en cuenta su posición en la referida relación sustancial, sería el llamado a responder, razón por la cual, les asiste el derecho a que el juez decida sobre la controversia, bien sea a favor de la parte demandante acogiendo sus pretensiones, o de la parte demandada, negándolas. Dicho de otro modo, son los hechos en torno a los cuales gira el litigio y la participación de las partes en los mismos, los que determinan su legitimación. Así, la legitimación material en la causa significa tener derecho a exigir que se resuelva sobre las peticiones formuladas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, fundado en la relación sustancial que se aduce que existe entre las partes del proceso y el interés en litigio o que es el objeto de decisión. Por otra parte, estar legitimado materialmente en la causa, no significa tener el derecho reclamado ni que las pretensiones tengan que ser acogidas. Esta legitimación, si bien es necesaria para una sentencia de fondo favorable, no es suficiente, puesto que ésta dependerá de que se prueben los hechos fundamento de las pretensiones. Bien puede

suceder que se esté materialmente legitimado en la causa, pero la sentencia resulte denegatoria de las pretensiones. En casos como el presente, en forma reiterada lo ha sostenido la jurisprudencia, la legitimación material en la causa por activa para impugnar el acto de adjudicación de un proceso de selección de contratistas o de la declaratoria de desierta -a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho o mediante la acción contractual, según el casoproviene del hecho de haber participado el demandante en dicho proceso, mediante la presentación de una oferta. Este hecho, por sí sólo, hace que al proponente que aduce haber presentado la mejor oferta, le asista un interés directo en la impugnación de dichas decisiones, independientemente de que, en realidad, sea o no titular del derecho que reclama. Bien puede suceder que el demandante no acredite que presentó la mejor propuesta y que, por lo tanto, tenía derecho a la adjudicación, de la cual fue injusta e ilegalmente privado, y esto no le quita su legitimación material en la causa, que depende, únicamente, de que hubiera presentado oferta en el proceso de selección que terminó con el acto de adjudicación cuestionado, y que le otorga el derecho a obtener una decisión de fondo sobre sus pretensiones, sea favorable o desfavorable, lo cual dependerá de lo que se pruebe en el proceso. El interés directo, contrario a lo afirmado en la sentencia, no equivale a tener el derecho reclamado judicialmente, porque esto equivaldría a afirmar que, siempre que se niegan las pretensiones de la demanda, la parte actora carecía de interés para demandar, lo cual

resulta equivocado. Es la afectación que su situación jurídica individual pueda sufrir con ocasión de la sentencia, favorable o desfavorable, lo que representa el interés que las partes pueden tener en las resultas del proceso, y que las legitima materialmente, por activa y por pasiva. Por lo tanto, una vez constatada dicha legitimación, el juez se halla impelido a fallar de fondo, si no existe otro impedimento distinto para ello. En el caso de la declaratoria de desierto, puede suceder que aún quien no presentó la mejor oferta demande, para reclamar el daño emergente que se le ocasionó con la ilegal decisión -cuando se toma sin que se den los requisitos para ello, es decir sin que medie una circunstancia que impida la selección objetiva-, daño consistente en los gastos en los que incurrió para la elaboración y presentación de la oferta y que, en condiciones normales, constituyen el costo de oportunidad para participar en el procedimiento y pretender la adjudicación del contrato -y que por lo tanto no son reembolsables-, pero que dejan de ser tales cuando no hay chance de que se produzca dicha adjudicación, por la decisión ilegal de declarar desierto el procedimiento. Aunque es cierto que, en el presente caso, el demandante sí adujo haber presentado la mejor oferta, no se puede hacer el planteamiento en términos tan generales, pues no es cierto que sólo esté legitimado para demandar el acto de desierto el proponente que presentó la mejor oferta. En los anteriores términos, dejo expresada mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada Fecha ut supra.

MIPR/T