CE - 17_730012331000201100356011sentenciafallo20220223154859_TCListadoTitulados133117059170618049-2022

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintiséis (26) de enero de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 7300123310002011-00356-01 (51.839)

Demandante: MUNDIAL DE SEGUROS SA

Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVÍAS

Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

Tema: DEBIDO PROCESO PARA DECLARATORIA DE SINIESTRO Síntesis: la parte actora pretende la nulidad de los actos por medio de los cuales la entidad contratante declaró el siniestro de no inversión del anticipo e hizo efectiva la garantía de un contrato estatal; la primera instancia los anuló por considerar que se profirieron en forma extemporánea y no se identificó con claridad el perjuicio y cuantía del siniestro. Se confirma el fallo apelado porque, a pesar de que se cuantificó debidamente el perjuicio, hubo violación del debido proceso en la expedición de los actos demandados, sin un procedimiento administrativo previo en el que se respetara el derecho de audiencia y contradicción de la garante del contrato.

Decide la Sala1 la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de 21 de enero de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió: “PRIMERO. DECLÁRESE (sic) la nulidad parcial de la Resolución No. 01540 del 20 de abril de 2010 y la Resolución No. 03177 del 16 de julio

de 2010, frente a la COMPAÑÍA MUNDIAL DE SEGUROS S.A., la cual no se encuentra llamada a responder por la amortización del anticipo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. NIÉGUESE (sic) las demás pretensiones de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. TERCERO. Una vez en firme, por secretaría háganse las anotaciones en el programa siglo XXI.” (mayúsculas fijas originales). 1 Previo a resolver de fondo se verifica que la demanda se promovió, dentro de los dos años siguientes a la notificación de la Resolución 3177 de 16 de julio de 2010. 2

Expediente: 73001233100020110035601 (51.839)

Demandante: Mundial de Seguros SA Controversias contractuales

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 11 de mayo de 2011 (fl. 3 cdno. 1) la compañía Mundial de Seguros SA presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del

Instituto Nacional de Vías con el fin de obtener:

1. Dejar sin efectos, de hecho y de derecho, los efectos jurídicos derivados de la Resolución Administrativa No. 01546 del 20 de abril de 2010, por la que se declaró ocurrido el siniestro cubierto por el Amparo de Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo del Contrato de Obra No. 2714 del 17 de noviembre de 2005, celebrado por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS – con INECON-TE S.A. hoy en

LIQUIDACIÓN JUDICIAL, y su confirmatoria, la Resolución No. 03177 del 16 de julio de 2010, proferida por la misma Entidad, por las que se pretenden la efectividad del amparo de anticipo otorgado por MUNDIAL DE SEGUROS S.A., según términos de la Garantía Única de Cumplimiento No. NA-0055110, por la suma de UN MIL SEISCIENTOS

CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL

CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS CON SETENTA CENTAVOS

MONEDA CORRIENTE ($1.658.728.136).

2. Se declare, que de acuerdo al objeto de la Garantía Única de Cumplimiento No. NA-0055110 expedida por MUNDIAL DE SEGUROS S.A. y Condiciones Generales de la Póliza, y la definición que se hace del amparo de anticipo, el objeto de éste, era amparar la correcta inversión del anticipo, sumas de dinero que fueron correctamente invertidas por la constructora INECON-TE S.A. hoy en LIQUIDACIÓN JUDICIAL en la adquisición de logística para la obra, pago de salarios y prestaciones sociales, compra y alquiler de equipos. Como consecuencia, MUNDIAL DE SEGUROS S.A., tercero garante de buena fe no está llamada a responder por la amortización del anticipo de dichas sumas de dinero, en atención a que la firma contratista INECON-TE S.A. hoy en LIQUIDACIÓN JUDICIAL invirtió correctamente las sumas de dinero entregadas por concepto de anticipo.

3. Como resultado de las anteriores declaraciones, se declare que no se ha configurado Siniestro de Amparo de Buen Manejo y Correcta

Inversión del Anticipo, que afecte la Garantía Única de Cumplimiento No. N-A 0055110 (…).

4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y en atención a que la Garantía Única de Cumplimiento NO. NA 0055110 ostenta el carácter de accesoria frente al contrato principal, tal como lo establece el Art. 1499 del C.C., no está llamada mi representada MUNDIAL DE SEGUROS S.A., a cancelar a INVIAS suma alguna de dinero con cargo al amparo de anticipo otorgado en desarrollo de la suscripción del contrato de obra No. 2714 de 2005, en atención a que el mismo está correctamente invertido según informes de interventoría (…).

5. Se declare, que como consecuencia de la FALTA DE NOTIFICACIÓN a mi representada MUNDIAL DE SEGUROS S.A. de los documentos privados suscritos entre el Contratista INECON-TE S.A. hoy en LIQUIDACIÓN JUDICIAL y el CONSORCIO CARRETERO de fecha 28 de febrero, 17 de marzo y 15 de abril de 2008, que dio origen a la CESIÓN DEL CONTRATO DE OBRA No. 2714 del 17 de noviembre de 20005 a

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Expediente: 73001233100020110035601 (51.839) Demandante: Mundial de Seguros SA Controversias contractuales favor del CONSORCIO CARRETERO, se liberó de toda responsabilidad

a la Compañía MUNDIAL DE SEGUROS S.A. (…)

6. Se declare la extinción automática del contrato de seguro, contenida en la Garantía Única de Cumplimiento No. NA.-0055110 (…).

7. Las que se lleguen a encontrar probadas dentro del proceso.

SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES Este segundo grupo de pretensiones se exponen bajo el entendido de los perjuicios que se causaron a MUNDIAL DE SEGUROS S.A. como tercero garante de Buena Fe, cuando NO se notificó al Asegurador de los términos del contrato de Cesión (…).

1. Se decrete la no afectación del contrato de seguro (…).

2. Que se declare y ordene el reintegro al Instituto Nacional de Vías – INVIAS las sumas de dinero entregadas por INVIAS por concepto de actas parciales de obra y se ordene el reintegro por el Promotor del Acuerdo de Reestructuración (Ley 550/99) o en su defecto por la

liquidadora MÓNICA ALEXANDRA MACÍAS SÁNCHEZ.

3. INDEBIDA CUANTIFICACIÓN DEL SINIESTRO (…) la administración no cumplió con el requisito establecido en el Art. 1077 del C. de Co. y como consecuencia, al no estar cuantificado y determinado plenamente el monto aparente de la pérdida; el acto administrativo No. 01546 (…) y su confirmatorio el No. 03177 (…) no producen efectos frente al asegurador.

4. Se declare que el Instituto Nacional de Vías – INVIAS debe cancelar a favor de la Compañía Mundial de Seguros S.A. , por daños materiales en la modalidad de daño emergente, la suma que para el efecto se determine en el proceso y que corresponde a la constitución de reservas que debió hacer la compañía, con cargo a su estado de pérdidas y ganancias, así como el pago de honorarios a sus abogados los que ha tenido que asumir

MUNDIAL DE SEGUROS S.A. (…), dictámenes de especialistas en el Ramo de la Ingeniería, fotocopias, los cuales deberán ser determinados a través de prueba pericial.

5. De igual manera se ordene por el despacho, la actualización de las condenas en los términos del Art. 178 del C.C.A. (…).

6. Se ordene el reconocimiento de intereses consagrados en el Art. 177 del C.C.A:, si se dan sus presupuestos.

7. SE declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS – asuma el pago de las costas procesales.

8. Que se declare que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS debe reintegrar a mi representada los dineros que llegue a recaudar forzadamente, con fundamento en las Resoluciones Administrativas No. 01546 del 20 de abril de 2010 y la No. 03177 del 16 de julio de 2010 (…).”

(fls. 418 – 420 cdno. 1 – mayúsculas fijas, negrillas y subrayado originales).

2. Hechos Como fundamento fáctico de la demanda la parte actora narró, en síntesis, el

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Expediente: 73001233100020110035601 (51.839)

Demandante: Mundial de Seguros SA Controversias contractuales siguiente: 1) Entre el Instituto Nacional de Vías – INVIAS y la sociedad Constructora INECONTE SA se suscribió el contrato de obra no. 2714 de 17 de noviembre de 2005 cuyo objeto fue la elaboración de estudios, diseños, reconstrucción y pavimentación de

algunos tramos viales en el departamento del Tolima por la suma de $5.565.160.709, que incluía el pago de un anticipo al contratista por valor de $1.658.728.136. Mundial de Seguros SA expidió la garantía única del contrato con la póliza NA.0055110 que cubría el amparo de buen manejo del anticipo. 2) La totalidad del anticipo fue invertida en la ejecución de la obra. 3) El 4 de julio de 2007 INVIAS expidió la Resolución 02873 por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato e hizo efectiva la garantía de cumplimiento por valor de $185.600.828, decisión que confirmó por Resolución 05284 de 2 de noviembre de 2007, actos administrativos que no se cuestionan en el presente caso. 4) El 25 de julio de 2007 la sociedad INECON-TE SA fue admitida por la Superintendencia de Sociedades a un proceso de reestructuración en los términos de la Ley 550 de 1999 al cual no fue convocada Mundial de Seguros. 5) El 6 de junio de 2008 INECON-TE SA cedió el contrato de obra no. 2714 al Consorcio Carretero mediante documento privado e INVIAS aceptó la cesión, pero, no se le notificó de esta a la aseguradora. 6) El 20 de abril de 2010 INVIAS expidió la Resolución 01546 por medio de la cual declaró el siniestro e hizo efectiva la garantía del anticipo del contrato por valor de $1.658.728.136,79, decisión que confirmó el 16 de julio de 2010 a través de la

Resolución 03177, actos administrativos cuya nulidad se pretende.

3. Cargos La pretensión de nulidad se fundamentó en los siguientes cargos: 1) Violación de la ley – artículo 1110 del Código de Comercio, según el cual ante el incumplimiento del contratista la aseguradora tenía derecho a continuar con la ejecución.

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Expediente: 73001233100020110035601 (51.839) Demandante: Mundial de Seguros SA Controversias contractuales 2) Violación del debido proceso – artículo 29 superior y Decreto 4828 del 2008 artículo 14.3, porque se debió citar a la aseguradora al procedimiento administrativo previo a la expedición de los actos demandados, contrario a ello Mundial de Seguros nunca conoció las actas parciales de obra que se tuvieron en cuenta cuando se acordó ceder el contrato. 3) Violación del artículo 1060 del Código de Comercio toda vez que con la cesión contractual se incrementó el estado del riesgo. 4) Violación del artículo 1107 del Código de Comercio debido a que la transferencia del interés asegurable conllevó la extinción del contrato de seguro. 5) Violación del artículo 1499 del Código Civil en tanto INVIAS se hizo parte en la liquidación judicial del contrato para reclamar la devolución del anticipo y también pretende cobrar la misma suma a la aseguradora. 6) Falsa motivación por razón de que el anticipo fue amortizado en su totalidad por INECON-TE SA. 7) Violación del artículo 1077 del Código de Comercio por indebida cuantificación del siniestro ya que no se soportó con suficiencia la cuantía de la pérdida.

4. Contestación de la demanda El Instituto Nacional de Vías contestó la demanda en forma extemporánea toda vez que el término de fijación en lista venció el 4 de octubre de 2011 (fl. 482 cdno. 1) y el escrito correspondiente se radicó el día 11 de los mismos mes y año (fl. 505 cdno.

1).

5. La sentencia apelada El 21 de enero de 2014 el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones y anuló los actos demandados (fl. 568 cdno. ppal) con fundamento en lo siguiente: 1) El Instituto Nacional de Vías conoció el hecho generador del siniestro desde el momento en que el contratista INECON-TE SA entró en proceso de reestructuración y solicitó la suspensión del contrato para proceder a la cesión lo

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Expediente: 73001233100020110035601 (51.839) Demandante: Mundial de Seguros SA Controversias contractuales cual tuvo lugar el 25 de septiembre de 2007, momento en el que “era evidente que la empresa contratista (…) no iba a dar cumplimiento total a las obligaciones”; empero, INVIAS expidió los actos demandados pasados casi tres años desde esa fecha y “no existe excusa válida alguna para que en su momento oportuno no se hubiere hecho uso de las cláusulas excepcionales”; de lo expuesto concluyó que INVIAS “ejerció de manera tardía e inoportuna el derecho para hacer efectiva la garantía”. 2) El artículo 1077 del Código de Comercio prevé que el asegurado debe demostrar la cuantía del siniestro e INVIAS no cumplió con dicha carga, limitándose a indicar

el monto del anticipo que entregó al contratista sin identificar con claridad el perjuicio padecido por la presunta falta de amortización del anticipo.

6. El recurso de apelación Dentro de la oportunidad legal el Instituto Nacional de Vías apeló la sentencia de primera instancia (fl. 609 cdno. ppal) con el fin de que sea revocada y se denieguen las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: 1) Los actos demandados no fueron extemporáneos toda vez que la demora entre la cesión del contrato y su expedición derivó del proceso de reestructuración de la contratista que se extendió hasta el 4 de diciembre de 2009. 2) En el acta de entrega parcial de obra se estableció el valor del anticipo recibido por el contratista y el hecho de que no se amortizó ninguna suma de este.

7. Alegaciones finales En la oportunidad para alegar de conclusión se pronunció la actora quien pidió confirmar la sentencia apelada e insistió en los cargos de la demanda relativos a la violación del debido proceso por no haber sido citada al procedimiento administrativo tendiente a declarar la ocurrencia del siniestro, así como en el hecho consistente en que el anticipo sí fue correctamente invertido por INECONT-TE SA y en la falta de notificación de la cesión del contrato al garante; por otra parte, se refirió a la falta de cuantificación del siniestro y a la no adopción de medidas oportunas por parte de INVIAS durante la ejecución del contrato.

II. CONSIDERACIONES

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Expediente: 73001233100020110035601 (51.839)

Demandante: Mundial de Seguros SA Controversias contractuales

1. Objeto de la controversia

Se demanda la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales el Instituto Nacional de Vías declaró la ocurrencia del siniestro e hizo efectiva la garantía de anticipo de un contrato estatal en contra de Mundial de Seguros SA con fundamento en la violación del debido proceso por no haber sido citada al trámite tendiente a su expedición, falsa motivación porque el anticipo sí se amortizó y violación de la ley porque la aseguradora tenía derecho a continuar con la ejecución, INVIAS pretende cobrar dos veces el anticipo porque lo reclamó durante la liquidación de la sociedad contratista e incrementó del estado del riesgo y extinción del contrato de seguro derivados de la cesión que no le fue notificada e indebida cuantificación del siniestro. La sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones con fundamento en dos argumentos: (i) la “extemporaneidad” de las decisiones que declararon el siniestro y (ii) la no acreditación de su cuantía; respecto de lo primero, se advierte que la demandante no cuestionó la competencia temporal de la administración para adoptar las decisiones demandadas ni alegó que esas decisiones debían proferirse dentro de determinado lapso; la no acreditación de la cuantía del siniestro sí fue alegada y corresponde a uno de los cargos de la demanda. De conformidad con lo expuesto se verifica que la sentencia apelada es parcialmente incongruente por haber resuelto y declarado próspero un cargo de nulidad que no se formuló y, en tal virtud, ese aspecto de la sentencia no puede mantenerse y tampoco hay lugar a analizarlo de fondo aunque fue materia del

recurso; de ese modo, el análisis de la alzada quedaría restringido, en principio, al cargo de violación del artículo 1077 del Código de Comercio; con todo, como se formularon cargos en la demanda que no fueron decididos en la primera instancia, entre ellos el de violación al debido proceso, en caso de que el recurso prospere será preciso pronunciarse al respecto aunque no se haya apelado sobre el punto ya que no era exigible a la aseguradora, cuyas pretensiones fueron acogidas, cuestionar una decisión que fue favorable a sus intereses2. Se confirmará la decisión apelada pues, aunque el INVIAS sí cuantificó el perjuicio en los términos del artículo 1077 del Código de Comercio, los actos administrativos 2 Al respecto ver: Consejo de Estado, sentencia de 11 de octubre de 2021, exp. 55.104, MP Alberto Montaña Plata (párrafo 39). 8

Expediente: 73001233100020110035601 (51.839) Demandante: Mundial de Seguros SA Controversias contractuales demandados fueron proferidos con violación del debido proceso, razón suficiente para anularlos y que releva a la Sala de analizar los demás cargos de la demanda.

2. Decisión del recurso La jurisprudencia3 ha reconocido que determinar la cuantía del siniestro es consustancial a la competencia para declararlo mediante acto administrativo para efectos de hacer efectivas las garantías emitidas en favor de entidades estatales; el artículo 74 de la Ley 1150 de 2007, vigente cuando se expidieron los actos demandados, zanjó cualquier duda sobre la atribución legal para adoptar este tipo de decisiones en forma unilateral.

A su vez, el artículo 14 del Decreto 4828 de 20085 estaba en vigor cuanto se expidieron los actos demandados precisó que la facultad para hacer efectiva las garantías incluye la cuantificación de los correspondientes perjuicios: “ARTÍCULO 14. EFECTIVIDAD DE LAS GARANTÍAS. Cuando se presente alguno de los eventos de incumplimiento cubiertos por las garantías previstas en este decreto, la entidad contratante procederá a hacerlas efectivas de la siguiente forma: 14.1 En caso de caducidad, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual, además de la declaratoria de caducidad, procederá a hacer efectiva la cláusula penal o a cuantificar el monto del perjuicio y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. 14.2 En caso de aplicación de multas, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante, proferirá el acto administrativo correspondiente en el cual impondrá la multa y ordenará su pago tanto al contratista como al garante. Para este evento el acto administrativo constituye el siniestro en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro. 14.3 En los demás casos de incumplimiento, una vez agotado el debido proceso y garantizados los derechos de defensa y contradicción del contratista y de su garante proferirá el acto administrativo

3 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 11 de julio de 2012, exp. 19519 MP Carlos Alberto Zambrano Barrera. 4 Ley 1150 de 2007, “Artículo 7. El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare”. 5 Esta norma fue demandada en ejercicio del medio de control de nulidad por considerar el demandante que excedió la potestad reglamentaria por permitir a las entidades estatales cuantificar el siniestro, cuestión que según consideró corresponde a una competencia que la ley no les asigna; contrario a ese entendimiento, el pleno de la Sección Tercera la encontró ajustada a la ley. Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2019, exp. 36600A, MP María Adriana Marín. 9

Expediente: 73001233100020110035601 (51.839) Demandante: Mundial de Seguros SA Controversias contractuales correspondiente en el cual declarará el incumplimiento, procederá a cuantificar el monto de la pérdida o a hacer efectiva la cláusula penal, si ella está pactada y a ordenar su pago tanto al contratista como al garante.

Para este evento el acto administrativo constituye la reclamación en las garantías otorgadas mediante póliza de seguro.” (resaltado de la Sala). Por su parte, el artículo 1077 del Código de Comercio dispone que “corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la

pérdida”. En este caso mediante la Resolución 01546 de 20 de abril de 2010 el Instituto Nacional de Vías precisó que el contratista no amortizó la suma de $1.658.728.136,70 del anticipo que le fue entregado según lo confirma la tesorería de la entidad. Dice el acto administrativo: “Que conforme a la Relación de Pagos expedida por el Área de Tesorería de la Subdirección Financiera del Instituto de fecha 15 de enero de 2010, al contratista le fue otorgado un anticipo por valor total de MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO TREINTA Y SEIS PESOS CON 70/100 ($1.658.728.136,70) MONEDA CORRIENTE. (…) que no fue amortizado durante el término en que estuvo a su cargo la construcción de la obra, anticipo que se empezaría a amortizar en el doble del porcentaje del anticipo de cada acta de obra por hito, una vez se hayan entregado al menos la mitad de los hitos proyectados a ejecutarse, según la cláusula octava del contrato 2714 de 2005.” (fl. 179 cdno. 2). En “acta de entrega y recibo parcial de obras para cesión” suscrita el 24 de septiembre de 2009 (fl. 297 cdno. 2) se dejó constancia de que el total de obra ejecutada incluidos estudios y diseños era de $2.288.900.395, que el anticipo entregado había sido de $1.658.728.136,70 y que el total amortizado de este era cero (0); ello se explica por cuanto según el parágrafo segundo de la cláusula

octava del contrato la amortización del anticipo iniciaba una vez entregados al menos la mitad de los hitos proyectados a ejecutarse: “CLÁUSULA OCTAVA. Una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato, EL INSTITUTO concederá al CONTRATISTA previa solicitud, un anticipo del quince por ciento (15%) del valor básico del contrato (…). PARÁGRAFO SEGUNDO. AMORTIZACIÓN. El valor de dicho anticipo se comenzará a amortizar en el doble del porcentaje del anticipo en cada acta de obra por hito, una vez se hayan entregado al menos la mitad de los hitos proyectados a ejecutarse.” (fl. 92 cdno. 2 – mayúsculas fijas del original y negrillas de la Sala). Así las cosas, con independencia de las diferencias entre las partes sobre la amortización del anticipo y de la posibilidad de desvirtuar con las pruebas correspondientes lo afirmado por INVIAS, para la Sala es claro que en los actos 10

Expediente: 73001233100020110035601 (51.839) Demandante: Mundial de Seguros SA Controversias contractuales demandados sí se cuantificó el siniestro y se precisó el perjuicio al señalarse que el porcentaje de amortización fue cero (0), de donde no se comparten las razones que adujo el tribunal para anular las decisiones demandadas.

Sin embargo, como se dijo, las decisiones demandadas fueron adoptadas con violación del debido proceso por desconocimiento del derecho de defensa y contradicción de la garante del contrato, razón por la cual se confirmará la decisión de anularlas. La compañía Mundial de Seguros SA alegó en la demanda que no fue citada a un

procedimiento administrativo previo a la declaratoria del siniestro, negación indefinida que INVIAS no desvirtuó. Los antecedentes narrados en la Resolución no. 1540 de 20 de abril de 2010 (fl. 179 cdno. 2) no refieren que la demandante hubiera sido citada con tal finalidad y se limitan a señalar que en oficios de 26 de febrero de 2010 se le “requirió formalmente para que devolviera el anticipo no amortizado del contrato No. 2714 de 2005 y se le concedió un plazo para su consignación” (fl. 180 cdno 2). En el recurso de reposición formulado por Mundial de Seguros SA insistió en la violación del debido proceso frente a lo cual la Resolución 03177 de 16 de julio de 2010 respondió: “Tampoco son de recibo las afirmaciones sucesivas del impugnante cuando aduce que el acto administrativo contenido en la resolución 01546 de 20 de abril de 2010 es nulo, por que (sic) no se siguió lo preceptuado en la Ley y en la Constitución para garantizar el derecho de defensa y debido proceso que le asiste ya que, dicha resolución fue expedida por funcionario competente, acogiendo las formas propias y necesarias según la normatividad, para declarar un siniestro, luego de haberse requerido tanto a la Compañía Mundial de Seguros mediante oficio SGT-a 8104 como a INECON-TE S.A. mediante oficio 8110 ambos de 26 de febrero de 2010 para que devolvieran en el plazo allí concedido el anticipo no amortizado del contrato. Esta resolución fue notificada en debida forma a todos los interesados.

Recuérdese que de conformidad con el artículo séptimo inciso quinto de la Ley 1150 de 2007 ‘El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare’. Y tampoco se ha violado el artículo diecisiete de la misma Ley 1150 de 2007, en atención a que lo previsto en este artículo se refiere a los procesos sancionatorios específicamente y no a otra suerte de procesos Tanto la jurisprudencia como la doctrina han sostenido en repetidas ocasiones que la declaratoria de un siniestro parte desde la expedición por la respectiva Entidad, del acto administrativo que reconoce su ocurrencia y ordena hacer efectivo el respectivo amparo, acto que debe ser objeto de los recursos pertinentes dentro de la vía gubernativa a efectos de que los 11

Expediente: 73001233100020110035601 (51.839) Demandante: Mundial de Seguros SA Controversias contractuales interesados puedan ejercer contra el (sic) los recursos señalados que les garantizan, en dicha vía, su derecho de defensa y contradicción.” (fl. 191 cdno 2).

Según lo anterior INVIAS reconoció que no adelantó un procedimiento administrativo previo para declarar el siniestro y ordenar hacer efectivo el amparo del anticipo y no citó a Mundial de Seguros SA (ni al contratista) con el fin de que presentaran descargos, pidieran pruebas y controvirtieran las presentadas en su contra, lo cual, a juicio de la Sala, se tradujo en violación del debido proceso porque

según el artículo 14 del Decreto 4828 de 2008 antes transcrito, vigente para la época en que se expidieron los actos demandados, la declaratoria del siniestro y efectividad de las garantías de los contratos estatales imponía garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción. En este caso la posibilidad de presentar recursos o de atacar judicialmente los actos no subsana la transgresión del debido proceso porque este impone que toda actuación administrativa se adelante de acuerdo a las formas preestablecidas en el ordenamiento jurídico que, para el caso que se decide, exigía que el derecho de contradicción y defensa se garantizara antes de la expedición del acto. Lo expuesto resulta suficiente para mantener la decisión de anular los actos demandados razón por la cual la Sala no se pronuncia sobre los demás cargos de la demanda.

3. Costas No se impondrán costas porque no se advierte conducta temeraria o de mala fe de las partes en los términos del artículo 171 del CCA.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º) Confírmase, por las razones aquí expuestas, la sentencia de 21 de enero de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Tolima accedió parcialmente a las pretensiones. 12

Expediente: 73001233100020110035601 (51.839) Demandante: Mundial de Seguros SA Controversias contractuales 2º) Sin costas en la instancia. 3º) En firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen previas

las desanotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado ponente (firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (salva voto) Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados integrantes de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.