CE - 179_250002336000201600889021SENTENCIA20220524094322_TCListadoTitulados133131844108064387-2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-36-000-2016-00889-02

No. Interno: 65.016

Actor: SOCIEDAD ASEOS DE COLOMBIA ASEOCOLBA S.A.

Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL Y OTRO Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (CPACA) Temas: ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES - Según el artículo 165 del CPACA, procede si son conexas entre sí, el juez es competente para conocer de todas, las pretensiones no se excluyen entre sí, no ha operado la caducidad frente a ninguna y se deben tramitar bajo el mismo procedimiento - en tal evento la oportunidad debe establecerse de manera individual frente a cada uno de los medios de control acumulados. / INHABILIDADES - implican que a los individuos se les limita su capacidad legal para ser proponentes o contratistas del Estado, cuando sus conductas ponen en riesgo o perjudican valores superiores como la moralidad administrativa y la igualdad. Su interpretación es restrictiva. / DECLARATORIA DE INCUMPLIMIENTOprocede para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. / MULTA – busca conminar al contratista para que cumpla sus obligaciones. / DEMANDA CONTRA ADJUDICACIÓNcuando se demanda el acto de adjudicación porque la oferta ganadora no era la más favorable, se debe demostrar la ilegalidad del acto y que la propuesta del demandante

era la mejor. / INDEMNIZACIÓN PARA EL MEJOR OFERENTE NO ADJUDICATARIOse le reconoce la utilidad que esperaba obtener por la ejecución del contrato, pero su tasación está sujeta a lo que se acredite en cada caso. La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Rama Judicial en contra de la sentencia del 28 de agosto de 2019, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió (se transcribe de forma literal, incluso con eventuales errores): “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 6905 del 2 de octubre de 2015, por la cual la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá, adjudicó la licitación pública No. 01 de 2015, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 8664 del 2 de diciembre de 2015, por la cual se resolvió la solicitud de revocatoria directa elevada por la sociedad Aseos Colombianos -Aseocolba S.A.- respecto de la declaratoria de inhabilidad en el acto administrativo de adjudicación de la licitación pública No. 01 de 2015, con fundamento en el análisis realizado en la parte precedente.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del contrato de prestación de servicios No.

Lic01PS03-15 del 6 de octubre de 2015, suscrito entre la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá y la Radicado: 25000-23-36-000-2016-00889-02 (65.016)

Actor: Sociedad Aseocolba S.A Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Controversias contractuales (CPACA) sociedad Serviaseo S.A., de acuerdo con lo esgrimido en la parte considerativa.

CUARTO: CONDENAR a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá, a pagar a favor de la sociedad Aseos Colombianos -Aseocolba S.A.-, por concepto de perjuicios materiales con ocasión de la pérdida de utilidad que dejó de percibir la suma de quinientos noventa y cuatro millones trescientos seis mil seiscientos noventa y dos pesos con cuatro centavos ($594’306.692,4) m/cte.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones reclamadas conforme a lo expresado en la parte motiva SEXTO: CONDENAR en costas de primera instancia a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá, incluyendo como agencias en derecho lo equivalente al 3% de lo reconocido en la presente providencia, suma que deberá ser liquidada por la Secretaría de la Sección, en los términos del artículo 366 del CGP […]”1.

I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Aseos Colombianos Aseocolba S.A. interpuso demanda de controversias contractuales2 en contra de la Nación – Rama Judicial, en la que solicitó que se declarara la nulidad de i) la Resolución 6905 de 2015, por medio de la cual se adjudicó un contrato a la sociedad Serviaseo S.A. y se indicó que Aseocolba S.A. estaba inhabilitada; ii) la Resolución 8664 de 2015, en la que se denegó la revocatoria directa

del acto de adjudicación; y iii) del contrato Lic01PS03-15. Como consecuencia, solicitó el reconocimiento de los perjuicios supuestamente causados, pues, en su criterio, no se encontraba inhabilitada para participar en el procedimiento licitatorio y, además, contaba con la mejor oferta, por lo que se le debió adjudicar el contrato.

II. ANTECEDENTES

1. La demanda El 28 de abril de 20163, la sociedad Aseos Colombianos Aseocolba S.A. -en adelante Aseocolbapresentó demanda de controversias contractuales en contra de la Nación – Rama Judicial, con el fin de que se declarara la nulidad de i) la Resolución 6905 de 2015, mediante la cual se adjudicó el contrato No. Lic01PS03-15 a la sociedad Serviaseo S.A. -en adelante Serviaseoy se concluyó que la aquí demandante estaba 1 Folios 464 a 465 del cuaderno 2. 2 Se precisa que en el sub lite los medios de control de controversias contractuales y nulidad y restablecimiento del derecho se acumularon por el a quo, teniendo en cuenta que la parte demandante impugnó varios actos administrativos y un contrato. Folios 179 a 184 del cuaderno 2 y archivo de video de minutos 01:00 a 37:24 del CD obrante en el folio 185 del cuaderno 2. 3 Folios 2 a 32 del cuaderno 1.

2

Radicado: 25000-23-36-000-2016-00889-02 (65.016) Actor: Sociedad Aseocolba S.A Demandado: Nación – Rama Judicial y otro

Referencia: Controversias contractuales (CPACA) inhabilitada para ser proponente; ii) la Resolución 8664 de 2015, en la que se denegó la revocatoria directa del acto de adjudicación; y iii) el contrato No. Lic01PS03-15.

Igualmente, la parte actora solicitó que, a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada fuera condenada a pagar los perjuicios causados a Aseocolba, correspondientes a la utilidad que dejó de percibir por la no adjudicación del contrato, por la suma de $535’360.983 o, de manera subsidiaria, que se la condenara a pagar el valor asegurado por la garantía de seriedad de la propuesta, la suma de $731’700.617. Adicionalmente, pidió que las sumas en comento fueran actualizadas, que se reconocieran intereses moratorios y que se condenara en costas a la Rama Judicial.

2. Hechos de la demanda4

El 1 de septiembre de 2015, la Rama Judicial profirió la Resolución 6338, mediante la cual ordenó la apertura de la licitación pública 01 de 2015, cuyo objeto consistió en contratar la prestación del servicio de aseo de los despachos judiciales y sedes administrativas de “Bogotá D.C., en el departamento de Cundinamarca, Leticia y Puerto Nariño, en el departamento del Amazonas”. En el pliego de condiciones se establecieron como criterios de evaluación de las propuestas los de: i) evaluación de aspectos técnicos y de calidad (250 puntos), ii) apoyo a la industria nacional (100 puntos) y iii) evaluación económica (650 puntos).

El 14 de septiembre de 2015, Aseocolba presentó una oferta a la licitación en comento, por la suma de $6.298’364.502. En la misma fecha y, tras el cierre del proceso y la apertura de sobres, la entidad realizó un sorteo para determinar cómo calificaría las ofertas, en el que se definió que el criterio que se utilizaría para tal efecto sería el de “la media aritmética por rangos”. El 30 de septiembre de 2015, la Rama Judicial publicó en el Sistema Electrónico de Contratación Pública -SECOPel informe de evaluación final de la licitación pública, el que, en criterio de la parte demandante, indicó que los proponentes habilitados eran: “1) Aseos Colombianos Aseocolba S.A., 2) Serviaseo S.A., 3) Unión Temporal Eminser […]” y otros. Se arguyó que en el mencionado documento se le asignó a Aseocolba una calificación de 1.000 puntos, por lo que quedó en el primer lugar de elegibilidad. 4 Obrantes de folios 4 a 9 del cuaderno 1. 3

Radicado: 25000-23-36-000-2016-00889-02 (65.016) Actor: Sociedad Aseocolba S.A Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Controversias contractuales (CPACA) El 1 de octubre de 2015 se inició la audiencia de adjudicación, en la que, según la entidad demandante, la junta de contratación verificó y concluyó que, pese a las modificaciones que había sufrido el informe de verificación y evaluación de las ofertas, las participantes habilitadas eran “1) Aseos Colombianos Aseocolba S.A., 2) Serviaseo

S.A., 3) Unión Temporal Eminser […]” y otros. En esa etapa, la sociedad Serviaseo indicó que Aseocolba se encontraba inhabilitada por habérsele declarado dos incumplimientos en dos contratos que suscribió, uno con el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y otro con la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, motivo por el cual se suspendió tal procedimiento, con el propósito de constatar tal situación. El 2 de octubre de 2015 se reanudó la audiencia de adjudicación y se expidió la Resolución 6905, en la cual se adjudicó el contrato producto de la licitación pública 01 de 2015 a Serviaseo. En el acto administrativo también se indicó que Aseocolba se encontraba inhabilitada, de acuerdo con lo previsto en el literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, por el hecho de que fue sancionada en dos contratos “mediante las resoluciones no. 3179 de 2013 y 292 de 2014” por dos conductas constitutivas de incumplimiento. En el primero de esos actos administrativos se declaró el incumplimiento y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, mientras que en el segundo se le impuso una multa. Durante la audiencia, Aseocolba objetó que se le declarara inhábil, por considerar que el supuesto del literal b) ejusdem no se ajustó al caso particular, dado que no se configuraron al menos dos declaratorias de incumplimiento frente a dos contratosexigidas por esa norma para la configuración de la inhabilidad-, sino solo una de ellas y una multa. También indicó que en el Registro Único de Proponentes -RUPno constaba

que tuviera alguna inhabilidad. El 7 de octubre de 2015, Aseocolba solicitó a la entidad contratante la revocatoria directa de la Resolución 6905 de 2015, por considerar que la inhabilidad que se le impuso no era procedente, por los mismos argumentos que expuso en la audiencia de adjudicación. El 15 de octubre de 2015, la Rama Judicial publicó en el SECOP el contrato de prestación de servicios No. Lic01PS03-15 que suscribió con Serviaseo. El 2 de diciembre de 2015, la Rama Judicial expidió la Resolución 8664, en la que denegó la solicitud de revocatoria directa, por considerar que tanto la multa como la declaratoria de incumplimiento impuestas a Aseocolba en dos contratos diferentes se 4

Radicado: 25000-23-36-000-2016-00889-02 (65.016) Actor: Sociedad Aseocolba S.A Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Controversias contractuales (CPACA) originaron en un incumplimiento de esa sociedad frente a cada negocio, de ahí que se configuró el supuesto del literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011 para declararla inhábil en el procedimiento licitatorio 01 de 2015, normativa en la que se indicó que sería inhábil para contratar con el Estado el proponente que acumulara incumplimientos en al menos 2 contratos durante una misma vigencia fiscal.

3. Normas violadas y concepto de la violación Aseocolba sostuvo que las Resoluciones 6905 y 8664 de 2015 se encontraban viciadas

por una falsa motivación, una desviación de poder y una infracción de las normas en que debían fundarse y, como consecuencia, que el contrato suscrito en virtud del primer acto adoleció de una nulidad absoluta, en concordancia con las causales previstas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993. manifestó que el acto de adjudicación expedido por la Rama Judicial incurrió en una falsa motivación, pues en tal documento se declaró erróneamente que estaba inhabilitada en la licitación con sustento en la causal contemplada en el literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, en la que se dispuso que estaría inhabilitado el contratista que hubiera sido objeto de declaratorias de incumplimiento contractual en por lo menos 2 contratos durante una misma vigencia fiscal; sin embargo, en su criterio, no se la sancionó con dos o más declaratorias de incumplimiento. Precisó que en otros procesos contractuales en los que fue contratista, el IDU le declaró el incumplimiento mediante la Resolución 3179 de 2013 e hizo efectiva la cláusula penal y, por medio de la Resolución 292 de 2014, la Policía Nacional le impuso una multa, “conminándolo a la debida ejecución del contrato”. Para la parte actora, la declaratoria de un incumplimiento y la imposición de una multa no son equivalentes, pues mientras que la primera se da de manera definitiva por la no satisfacción obligacional, la segunda tiene un carácter conminatorio. Por lo expuesto, concluyó que Aseocolba no incurrió en el supuesto del literal b) del artículo 90 ejusdem, que exigía al menos 2 incumplimientos en 2 contratos distintos y,

por ende, no estaba inhabilitada para participar en el procedimiento licitatorio 01 de 2015, teniendo en cuenta que se le impuso una multa y un incumplimiento y no dos incumplimientos, aspecto en el que resaltó que las inhabilidades e incompatibilidades son taxativas y, por ende, su interpretación es restrictiva. Por otro lado, arguyó que el hecho de que se hubiera declarado inhabilitada a Aseocolba antes de la adjudicación del contrato sin sustento alguno afectó la selección 5

Radicado: 25000-23-36-000-2016-00889-02 (65.016) Actor: Sociedad Aseocolba S.A Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Controversias contractuales (CPACA) objetiva y constituyó una desviación de poder, pues le impidió suscribir el negocio, aunque afirmó contar con la mejor oferta, de ahí que la adjudicación se motivó en aspectos subjetivos.

También señaló que las encargadas de verificar la configuración de inhabilidades eran las Cámaras de Comercio, por lo que la Rama Judicial incurrió en una falta de competencia y en una infracción legal al haber realizado tal labor por su cuenta en vez de acudir al RUP. En ese aspecto, resaltó que la supuesta inhabilidad no estaba registrada en el RUP y que solo se declaró hasta el acta de adjudicación “privando al proponente de su derecho a realizar las aclaraciones correspondientes”. Finalmente, dado que concluyó que el acto de adjudicación demandado adolecía de vicios que derivan en su ilegalidad, consideró que la Resolución 8664 de 2015 debió

conceder la revocatoria de la adjudicación y que el contrato No. Lic01PS03-15 debe ser declarado nulo, pues se celebró contra expresa prohibición legal y constitucional, con abuso y desviación de poder y porque se declarará nulo el acto que lo funda.

4. Trámite de primera instancia El 13 de junio de 20165, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda por encontrar reunidos los requisitos de ley y ordenó integrar como litisconsorte facultativo a Serviaseo, decisión que le fue notificada en debida forma a las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.1. Contestación de la demanda El 22 de septiembre de 20166, la Rama Judicial contestó la demanda, escrito en el que se opuso a las pretensiones del libelo introductorio por considerar que Aseocolba se encontraba inhabilitada para contratar con el Estado y, por consiguiente, no se le podía adjudicar el contrato. Como consecuencia, formuló las excepciones de culpa exclusiva de la víctima, caducidad y falta de legitimación en la causa por activa de Aseocolba.

Frente a la culpa exclusiva de la víctima, arguyó que Aseocolba fue excluida del procedimiento licitatorio porque incurrió en una inhabilidad, de ahí que tal circunstancia se originó en una conducta de su parte. En cuanto a la caducidad, afirmó que el contrato Lic01PS03-15 vencía el 6 de diciembre de 2015, y que no se probó que se hubiera agotado la conciliación extrajudicial frente a 5 Folios 36 a 37 del cuaderno 1.

6 Folios 54 a 65 del cuaderno 1. 6

Radicado: 25000-23-36-000-2016-00889-02 (65.016) Actor: Sociedad Aseocolba S.A Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Controversias contractuales (CPACA) ese negocio. Adujo que, en caso de que la conciliación se hubiera llevado a cabo “la caducidad […] vencía el 6 de marzo de 2016, por lo cual se encuentra vencido toda vez que radicó la demanda el 29 de abril”. Finalmente, resaltó que Aseocolba no acreditó la calidad de parte del contrato, por lo que no le asistía interés para acudir al proceso.

Por otro lado, resaltó que, en virtud del literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, el contratista que acumulara dos o más incumplimientos en al menos dos contratos estaría inhabilitado y que, en el sub lite, ello se configuró, ya que a Aseocolba se le impuso una multa y fue objeto de una declaratoria de incumplimiento, teniendo en cuenta que, para la entidad demandada, ambas figuras se originan en la insatisfacción de las obligaciones a cargo de un contratista. En desarrollo de lo anterior precisó que, si bien la multa y la declaratoria de incumplimiento se llevan a cabo de diferente manera, ambas se originan en situaciones de incumplimiento del contrato, de ahí que la multa y la declaratoria de incumplimiento impuestas a Aseocolba tuvieron por causa dos incumplimientos en dos contratos separados, por lo que se cumplió el supuesto del literal b) del artículo 90 ibidem. Asimismo, precisó que, aun cuando tales incumplimientos no estaban registrados en el

RUP, era su deber declarar la inhabilidad respectiva ante la presencia de los supuestos para su procedencia. Finalmente, adujo que, en la medida en que la declaratoria de inhabilidad de Aseocolba era procedente, no era dable revocar el acto de adjudicación, pues tal resolución no contenía ninguna irregularidad. También aclaró que la entidad demandante no tenía ningún derecho consolidado, por lo que no se le ocasionó ningún perjuicio con la no adjudicación, ni probó su monto. Por todo lo expuesto, concluyó que los actos y el contrato demandados se expidieron legalmente, con motivación y justificados en la normativa que les era aplicable. El 4 de noviembre de 20167, Aseocolba se pronunció sobre las excepciones propuestas por la parte demandada, e indicó que: i) no operó la caducidad frente a la solicitud de nulidad del contrato, pues el término para demandarlo en el sub lite era de 4 meses desde el conocimiento de la resolución de adjudicación; ii) no se configuró la falta de legitimación en la causa de la parte actora, pues Aseocolba cuenta con un interés directo frente al contrato, por ser la oferente no adjudicataria; iii) no estaba inhabilitada para participar en la licitación 01 de 2015, en los términos de la demanda y; iv) se le 7 Folios 94 a 110 del cuaderno 1. 7

Radicado: 25000-23-36-000-2016-00889-02 (65.016) Actor: Sociedad Aseocolba S.A Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Controversias contractuales (CPACA)

causaron perjuicios, pues al haber presentado la mejor oferta sin que se le adjudicara el contrato tenía derecho a una utilidad8. 4.2. Audiencia inicial 4.2.1. El 5 de mayo de 20179, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca llevó a cabo la audiencia inicial, en la que no se encontró vicio alguno que debiera ser objeto de saneamiento. Luego se precisó que la demanda se tramitaría como una acumulación de pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho y controversias contractuales. Después se indicó que Serviaseo comparecería al proceso como litisconsorte necesario por pasiva y no como litisconsorte facultativo, en los términos del artículo 61 del CGP, y también se resolvieron las excepciones previas formuladas por la parte demandada. En relación con la excepción de culpa exclusiva de la víctima, el a quo precisó que, al tener relación con el fondo del asunto, la resolvería al dictar la sentencia. Frente a la caducidad consideró que debía desestimarse, dado que, según explicó, la demanda se presentó en término frente a: i) los actos administrativos impugnados, pues se radicó dentro de los 4 meses siguientes a su notificación y ii) al contrato impugnado, ya que se presentó dentro de los 2 años siguientes a su perfeccionamiento. Finalmente, denegó la excepción de falta de legitimación en la causa por activa y precisó que los contratos estatales se pueden demandar por el tercero que acredite un interés directo, como lo es el proponente no adjudicatario -Aseocolba-. En ese punto, Serviaseo presentó recurso de apelación en contra de la decisión que

denegó la falta de legitimación en la causa por activa, el que fue concedido en el efecto suspensivo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que se suspendió la audiencia inicial hasta tanto la impugnación fuera resuelta. El 10 de julio de 201810 el Consejo de Estado confirmó la decisión impugnada. 4.2.2. El 20 de noviembre de 201811 se reanudó la audiencia inicial y se fijó el litigio en el entendido de que se debía resolver si la Resolución 6905 de 2015 es nula por una falsa motivación, una desviación de poder y una infracción de las normas en que debía fundarse y si, como consecuencia de lo anterior, se debe declarar la nulidad de la 8 Se precisa que la adjudicataria Serviaseo contestó la demanda extemporáneamente, como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Folios 211 a 213 del cuaderno 2. 9 Folios 179 a 184 del cuaderno 2 y archivo de video de minutos 01:00 a 37:24 del CD obrante en el folio 185 del cuaderno 2. 10 Folios 205 a 207 del cuaderno 2. 11 Folios 234 a 244 del cuaderno 2 y archivo de video de minutos 01:00 a 28:26 del CD obrante en el folio 245 del cuaderno 2. 8

Radicado: 25000-23-36-000-2016-00889-02 (65.016) Actor: Sociedad Aseocolba S.A Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Controversias contractuales (CPACA)

Resolución 8664 de 2015 y del contrato No. Lic01PS03-15 y se debe indemnizar a la parte actora, en caso de que haya presentado la mejor oferta en el procedimiento licitatorio 01 de 2015. La fijación del litigio fue puesta a consideración de las partes, quienes manifestaron su aceptación. Posteriormente se decretaron como pruebas las aportadas por las partes junto con el escrito inicial y la contestación de la demanda, entre ellas, el dictamen pericial aportado por Aseocolba. Igualmente, se ordenó tener como prueba “la totalidad de los documentos del proceso licitatorio 01 de 2015 […] en el SECOP” y se requirió a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá de la Rama Judicial para que allegara las propuestas presentadas por Aseocolba y Serviaseo. Finalmente, se fijó la fecha de la audiencia de pruebas. 4.3. Audiencia de pruebas El 12 de julio de 201912, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la que se procedió a escuchar a los peritos autores del dictamen pericial presentado13. 4.4. Alegatos de conclusión Una vez concluido el período probatorio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto. La parte actora y la Rama Judicial presentaron alegatos de conclusión, en los que reiteraron los argumentos presentados en oportunidades procesales precedentes. Igualmente, Serviaseo alegó de conclusión y manifestó que no se le ocasionó un daño

a la parte demandante y que la solicitud indemnizatoria no se encontraba justificada.

5. Sentencia de primera instancia El 28 de agosto de 201914, la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar la nulidad de las Resoluciones 6905 y 8664 de 2015, así como del contrato Lic01PS03-15, por considerar que le asistió razón a Aseocolba en el hecho de que no era inhábil para contratar con el Estado. Por 12 Folios 384 a 388 del cuaderno 2 y archivo de video de minutos 01:00 a 33:08 del CD obrante en el folio 383 del cuaderno 2. 13 Folio 387 del cuaderno 2. 14 Folios 428 a 465 del cuaderno 6.

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Radicado: 25000-23-36-000-2016-00889-02 (65.016) Actor: Sociedad Aseocolba S.A Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Controversias contractuales (CPACA) concluir que contaba con la mejor oferta, condenó a la Rama Judicial al reconocimiento de la utilidad que dejó de percibir.

Para el a quo, el hecho de que a Aseocolba se le hubiera impuesto una multa y se le hubiera declarado el incumplimiento en dos contratos no quiere decir que en ambos casos se concluya que se configuraron dos incumplimientos, en los términos del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, en tanto la multa y el incumplimiento “son dos figuras jurídicamente diferentes, que no componen relación entre sí”. Corolario de lo anterior, adujo que la multa es una sanción pecuniaria que se impone

como mecanismo para compeler al contratista para que ejecute el negocio en el tiempo y la forma pactada, y no es de carácter resarcitorio; mientras que el incumplimiento se refiere a la no satisfacción de las obligaciones del contrato en la forma y oportunidad convenidas y ocasiona el deber de indemnizar los perjuicios que se ocasionen por cuenta de tal situación. Así, mientras que en la primera no se exime al contratista del cumplimiento de sus obligaciones, en la segunda se busca la reparación por los perjuicios producto de la no satisfacción obligacional. En virtud de lo expuesto, para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no había lugar a declarar la inhabilidad de Aseocolba en el acto de adjudicación demandado, pues a tal sociedad se le impuso una multa y se le declaró el incumplimiento en dos contratos, lo que dista de lo previsto en el literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011, en virtud del cual sería inhábil el contratista que acumulara declaratorias de incumplimiento en al menos dos contratos, teniendo en cuenta que la multa y el incumplimiento impuestos no son equivalentes, según lo argumentado. Así, concluyó que el acto impugnado adoleció de una falsa motivación. Aclarado lo anterior, adujo que, dado que Aseocolba no estaba inhabilitada para participar en el procedimiento licitatorio 01 de 2015 y, debido a que tenía la mejor oferta, pues “contaba con una propuesta económica […] de menor valor que la ofrecida por Serviaseo”, el acto impugnado también incurrió en una desviación de poder y en una infracción de las normas en que debía fundarse al haberla excluido del procedimiento

de selección sin justificación. Para el a quo, tal resolución debía haber sido revocada por la Rama Judicial, de manera que como ello se denegó mediante la Resolución 8664 de 2015, se concluyó que tanto el acto de adjudicación como el que denegó su revocatoria debían declararse nulos. 10

Radicado: 25000-23-36-000-2016-00889-02 (65.016) Actor: Sociedad Aseocolba S.A Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Controversias contractuales (CPACA) Igualmente, arguyó que, declarada la nulidad del acto de adjudicación, el contrato estatal que se celebró en virtud de aquel se vició de nulidad, pues se suscribió el negocio sin el lleno de los requisitos legales, motivo por el cual debía declararse nulo.

Por último, se indicó que, en vista de que se privó a Aseocolba de la adjudicación del contrato, debía reconocérsele “la totalidad de las ganancias y utilidades dejadas de percibir” por la suma de $535’360.983, “valor que en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada”. La suma anterior fue actualizada, para un total de $594’306.692.

6. Recurso de apelación Inconforme con la sentencia proferida por el a quo, el 13 de septiembre de 201915, la Rama Judicial interpuso recurso de apelación, en el que se solicitó que se revocara la decisión impugnada y se denegaran las pretensiones de la demanda, con el argumento de que Aseocolba estaba inhabilitada por habérsele impuesto dos declaratorias de

incumplimiento y porque, en todo caso, no contaba con la mejor oferta. También se alegó que la indemnización reconocida a favor de la parte demandante se fundamentó en un dictamen pericial que no fue debidamente sustentado. Manifestó que el a quo incurrió en un defecto fáctico, por una “inapropiada valoración probatoria del pliego de condiciones”, debido a que no se tuvo en cuenta que en ese documento precontractual se previó la inhabilidad por incumplimiento reiterado del literal b) del artículo 90 de la Ley 1474 de 2011. También alegó que se incurrió en un defecto fáctico por una “inapropiada valoración de las pruebas frente a la firma Mayordomía Ltda.”, pues no se tuvo en cuenta que esa proponente subsanó su oferta en tiempo, por lo que la evaluación de las propuestas varió y Aseocolba pasó a tener el puesto 21 -y no el primero, por lo que no contaba con la mejor oferta-. Reiteró que Aseocolba incurrió en dos incumplimientos, pues se le impuso una multa y una declaración de incumplimiento, teniendo en cuenta que ambas figuras se originan en la no satisfacción de las obligaciones a cargo del contratista, como se expuso en la contestación a la demanda. Como consecuencia, indicó que la decisión por la cual se la declaró inhabilitada y el posterior rechazo de su revocatoria se ajustaron a derecho y, por ende, que no se configuró una falsa motivación, ni una desviación de poder, ni una infracción de las normas superiores. 15 Folios 475 a 487 del cuaderno 6. 11

Radicado: 25000-23-36-000-2016-00889-02 (65.016)

Actor: Sociedad Aseocolba S.A Demandado: Nación – Rama Judicial y otro Referencia: Controversias contractuales (CPACA) Como consecuencia de lo anterior, indicó que el contrato suscrito en virtud del procedimiento licitatorio 01 de 2015 también se ajustó a la normativa que le era aplicable y s