CE-18000-23-31-000-2011-00415-01(AC)-2012

ACCION DE TUTELA - Rechazo por improcedente / ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO DE RETIRO DEL SERVICIO ACTIVOImprocedente por existir otro medio de defensa judicial y no acreditarse perjuicio inminente Así las cosas, se observa que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, pues puede impugnar la decisión administrativa mencionada mediante la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la cual está instituida para que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica con la expedición de un acto administrativo, solicite que se declare su nulidad y se restablezca su derecho, dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136, numeral 2° del C. C. A. En efecto, la orden administrativa de personal acusada es un acto de carácter particular y concreto, cuya legalidad es enjuiciable ante el juez de lo Contencioso Administrativo. En ese orden de ideas, si el demandante considera que dicha decisión administrativa afecta sus derechos y contraviene el orden jurídico, debe acudir ante el órgano jurisdiccional con el fin de impugnarla, para probar que ésta no se inspiró en razones del buen servicio, desvirtuando de esta forma la presunción de legalidad que la cobija.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil doce (2012)

Radicación número: 18000-23-31-000-2011-00415-01(AC)

Actor: JARLINSON VEGA YATE Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia del 13 de diciembre 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caquetá, rechazó por improcedente el amparo solicitado por

Jarlinson Vega Yate.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud de amparo y las pretensiones.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política el señor Jarlinson Vega Yate, a través de apoderado, acudió ante el Tribunal Administrativo de Caquetá, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la igualdad, al buen nombre, a la honra y a la dignidad humana, presuntamente vulnerados por la Nación - Ministerio de Defensa –Ejército Nacional. Como consecuencia del amparo de los derechos invocados, solicitó como protección transitoria que se ordene a la entidad accionada reintegrarlo al cargo que venía ocupando y pagarle los salarios y demás sumas de dinero dejadas de percibir con ocasión del retiro del servicio.

2. Los hechos y las consideraciones de la parte tutelante.

La parte actora fundamentó su solicitud en los siguientes hechos y consideraciones: Señaló que se desempeñó como soldado profesional del Batallón de Infantería No. 35 “Héroes del Guepi” del Ejército Nacional hasta el 9 de noviembre de 2011, fecha en que se le comunicó fue retirado del servicio.

Afirmó que ejerció sus labores con profesionalismo, diligencia, efectividad y excelente conducta. Manifestó que mediante la Orden Administrativa de Personal No. 001852 del 1º de noviembre de 2011, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, con el visto bueno del Director de Personal de la misma Institución, lo retiró del servicio aduciendo el ejercicio de la facultad discrecional. Consideró que su derecho al debido proceso se ha quebrantado, ya que no se ha adelantado investigación disciplinaria o penal alguna en su contra, y además, porque no le permitieron intervenir cuando fue sugerido para el retiro. Indicó que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las directivas de las Fuerzas Armadas tiene amplias facultades para remover a sus miembros, pero que dichas facultades no pueden ser ejercidas de manera arbitraria, razón por la cual la desvinculación de un soldado profesional del Ejército Nacional, debe estar precedida por la elaboración de un informe por el Comité de Evaluación, el cual debe ofrecer un examen de fondo, completo y preciso de las razones del retiro.

3. Trámite procesal e informe de la entidad accionada.

El Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante auto de 7 de diciembre de 2011 (fls. 27-28), admitió la acción de tutela de la referencia, en consecuencia, ordenó notificar al Ministro de Defensa y al Comandante del Ejército Nacional. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional, se opuso tardíamente a las pretensiones contenidas en el escrito de tutela (fls. 48-57 y 65-74).

4. Fallo de Primera instancia

Mediante sentencia del 13 de diciembre 2011, el Tribunal Administrativo de Caquetá, rechazó por improcedente el amparo solicitado, por las razones que a continuación se sintetizan (fls. 35-40): En la providencia impugnada se hicieron algunas consideraciones generales sobre la acción de tutela, resaltando su carácter subsidiario y excepcional, porque ante la existencia de medios ordinarios para ventilar los conflictos, sólo puede ser utilizada como mecanismo transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. Descendiendo al sub judice, en la providencia impugnada se señaló que lo pretendido por el actor es que se deje sin efectos el acto mediante la cual se le separó de forma definitiva del servicio. En ese orden de ideas, indicó que la presente acción se torna improcedente, ya que para impugnar el acto administrativo proferido por el Ejército Nacional, el demandante puede acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previo agotamiento de la vía gubernativa, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, establecida en el artículo 85 del C. C. A. Finalmente, el Tribunal destacó que en el presente caso no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, pues en el expediente no hay prueba de una situación con esas características, lo cual hubiera hecho procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio.

5. La impugnación La parte accionante manifestó su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia en el memorial visible en el folio 89, por las razones que se resumen a continuación: Afirmó que el A quo no realizó una correcta valoración de las pruebas del perjuicio

irremediable, que acreditan que él y su familia se encuentran en una situación económica difícil. Finalmente, señaló que la presente acción es procedente, por cuanto el acto de retiro se profirió sin efectuar motivación alguna, situación que le impide ejercer su derecho de defensa y contradicción.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la acción de tutela Según lo consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona cuenta con la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera, por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso administrar la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza. En este sentido, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado

que son elementos esenciales de esta acción constitucional su carácter subsidiario y excepcional, lo que implica que ésta sólo pueda ser ejercida frente a la violación de un derecho fundamental cuando no se disponga de otro mecanismo de defensa judicial o, en el evento en que aún existiendo otro medio de protección ordinario, sea necesario decretar el amparo en forma transitoria para evitar que se produzca un perjuicio irremediable, el cual debe estar debidamente acreditado en el proceso respectivo. En desarrollo de esta disposición constitucional, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia del amparo la existencia de otros recursos judiciales, salvo que éste se utilice como mecanismo transitorio, o que el medio ordinario no sea eficaz para proteger el derecho fundamental. Sin embargo, la Corte ha señalado que la existencia de otros medios de defensa judicial, no es por sí misma razón suficiente para dar lugar a la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional, ya que es necesario entrar a considerar (i) si dicho mecanismo es eficaz para restablecer el derecho y (ii) la necesidad de proteger el mismo de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable1. En cuanto a las características del perjuicio irremediable, esa Corporación ha señalado que éste ha de ser inminente, urgente y grave. En estos términos, la Sentencia T-225 de 1993 2consideró: “A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia

real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar 1 Sentencia T-467 de 2006. M.P. Manuel José Cepeda. 2 Sentencia T-225 de 1993 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de

ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia. C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social. De acuerdo con lo que se ha esbozado sobre el perjuicio irremediable, se deduce que hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de

hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio.” Respecto al carácter transitorio de la protección, es importante resaltar que el interesado debe promover la acción ordinaria dentro del término de caducidad. No puede perderse de vista que la procedencia excepcional de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, depende de que la oportunidad para activar el medio ordinario de protección no haya fenecido, ya que a través de este medio debe decidirse de fondo y de manera definitiva la controversia planteada. Si se llega a dar el caso que la acción ordinaria ha caducado, el amparo decretado no podría hacerse valer como mecanismo transitorio, pues carece de objeto remitir al juez natural una controversia sobre la cual no puede pronunciarse de fondo. Por lo anterior, se puede señalar la improcedencia general de la acción de tutela ante la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, salvo que de la situación narrada por el tutelante se pueda inferir que sin la concesión del amparo invocado se concretará un perjuicio de las características antes descritas, siempre que se ejerza dentro del terminó de caducidad para activar los mecanismos de defensa judicial ordinarios y que se haya respetado el principio de inmediatez.

3. El caso concreto Se advierte que el demandante pretende con el ejercicio de la presente acción constitucional que se deje sin efectos la Orden Administrativa de Personal No.

001852 de 1 de noviembre de 2011, expedida por el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, por la cual se le separó de forma absoluta del servicio activo, y en consecuencia, se ordene a la entidad accionada reintegrarlo en el cargo que desempeñaba. Así las cosas, se observa que el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, pues puede impugnar la decisión administrativa mencionada mediante la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., la cual está instituida para que toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica con la expedición de un acto administrativo, solicite que se declare su nulidad y se restablezca su derecho, dentro del término de caducidad establecido en el artículo 136, numeral 2° del C. C. A. En efecto, la orden administrativa de personal acusada es un acto de carácter particular y concreto, cuya legalidad es enjuiciable ante el juez de lo Contencioso Administrativo. En ese orden de ideas, si el demandante considera que dicha decisión administrativa afecta sus derechos y contraviene el orden jurídico, debe acudir ante el órgano jurisdiccional con el fin de impugnarla, para probar que ésta no se inspiró en razones del buen servicio, desvirtuando de esta forma la presunción de legalidad que la cobija. Así las cosas, la supuesta falta de motivación del acto enjuiciado, debe analizarse en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, y resolverse por el juez de lo contencioso administrativo y no por el de tutela, so pena de desconocer la naturaleza subsidiaria y excepcional de esta acción constitucional, como se

expuso en el numeral 2° de la parte motiva de esta providencia. Cabe reiterar que la acción de tutela no puede ser utilizada como un mecanismo judicial alternativo, adicional o complementario de los establecidos por la ley para la defensa de los derechos, pues con ella no se puede suplantar al juez natural para conocer controversias como la presente, mucho menos, desconocer las acciones y recursos judiciales dispuestos para controvertir las decisiones proferidas por las autoridades públicas. Así las cosas, es la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y no el juez de tutela, la llamada a resolver el conflicto planteado por el actor, es decir, si el acto acusado se encuentra debidamente motivado, pues de lo contrario se desconocerían los medios ordinarios que el ordenamiento jurídico ha establecido para la protección de los derechos. Aunado a lo anterior, no se observan motivos serios y razonables que permitan concluir que la falta de intervención del juez de tutela en este caso generaría la concreción de un perjuicio irremediable. Sobre este punto, el interesado afirmó que su mínimo vital y el de las personas que dependen económicamente de él, se vería gravemente afectados mientras se resuelve el presente asunto por el juez ordinario, también allegó varios documentos con el fin de acreditar que era la única persona con la posibilidad de proporcionar el sustento en su hogar. Estima la Sala que, si bien es cierto con la decisión de retiro discrecional podría verse afectada la situación económica del actor y su familia, esta situación no es suficiente por sí sola para considerar que la acción de tutela es procedente en el caso concreto, porque la persona que alega el perjuicio es quien de manera

primigenia tiene la carga de demostrar su configuración aportando prueba sumaria. Así lo ha dicho la Corte Constitucional de manera reiterada, como puede apreciarse en la sentencia T-278 de 1995, en la cual se expresó: “En relación con el perjuicio irremediable, la Corte Constitucional ha tenido la oportunidad de expresar que, para que este se configure no basta la sola afirmación del accionante, sino que aquél debe estar plenamente acreditado en el proceso, y que además se adopte como mecanismo transitorio mientras se resuelve el derecho por parte del juez competente para decidir la situación en forma definitiva”. Finalmente, debe tenerse en cuenta que según los documentos allegados con el escrito de tutela, el accionante mantiene una unión marital de hecho con Dora Lilia Cuartas Claros, y no hay prueba en el expediente que la referida señora sufra alguna discapacidad o que se encuentre en una situación que le impida obtener recursos económicos, lo que permite presumir que en principio, para garantizar la congrua subsistencia de la familia también cuenta con el apoyo de su compañera permanente. Por los anteriores planteamientos, la Sala concluye que el demandante no dio cumplimiento a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, pues existen otros medios de defensa judicial y no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable, situación que no permite tomar una decisión distinta a rechazar por improcedente el amparo solicitado.

III. DECISION Por las anteriores consideraciones, se confirmará el fallo recurrido, por cuanto rechazó el amparo invocado, puesto que la determinación de la supuesta vulneración de los derechos del interesado es un asunto que debe ser dirimido por la Jurisdicción

de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: CONFIRMASE la sentencia de 13 de diciembre 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante la cual se rechazó por improcedente el amparo invocado por Jarlinson Vega Yate contra la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cuarto: Envíese copia de esta sentencia al Tribunal de origen.

COPIESE Y NOTIFIQUESE.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ