CE-18001-23-31-000-1996-00821-01(19304)-2012

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No condena CONTRATO ESTATAL - En vigencia de Código Contencioso Administrativo / POSIBILIDAD DE DEMANDAR DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATOProcedente / PRESUPUESTOS DE LA SUCESIÓN PROCESAL / VIGENCIA DE LA LEY TRIBUTARIA EN EL TIEMPO / HECHO DEL PRÍNCIPE Y LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN - Inexistente / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Por cobro de impuesto de guerra PROBLEMA JURÍDICO: [C]onsiste en establecer: i) si es posible ejercer la acción contractual durante la ejecución de un contrato, y por tanto, antes de que se haya liquidado el negocio jurídico; y ii) si en los contratos adicionales, celebrados bajo la vigencia de una ley que crea un impuesto, el pago que haga el contratista desequilibra la ecuación financiera del negocio jurídico y, en caso afirmativo, si hay lugar a adoptar medidas consecuenciales de restablecimiento a favor suyo.

CADUCIDAD / POSIBILIDAD DE DEMANDAR DURANTE LA EJECUCIÓN DEL

CONTRATO - Procedente / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No operó / CONTRATO ESTATAL DE OBRA PÚBLICA / LIQUIDACIÓN DE CONTRATO - No es requisito para presentación de la demanda [L]a norma de caducidad vigente cuando se presentó la demanda –el 20 de junio de 1996era el art. 136 del CCA (…) los dos años de caducidad se contaban a partir de la ocurrencia de los hechos que sirvieran de causa petendi de las

pretensiones (…) que un acto o hecho contractual, realizado cuando sólo ha trascurrido la mitad del plazo de ejecución del contrato, no inicia el término de caducidad, para ese acto particular (…) la jurisprudencia evitó que cada hecho o acto contractual tuviera un término de caducidad autónomo: uno para cada “motivo de hecho o de derecho que le sirviera de fundamento”. En su lugar, se recogió en un sólo plazo la posibilidad de demandar cualquier acto o hecho –o una pluralidad de ellosocurrido durante la ejecución del contrato (…) como consecuencia de esta idea, el a quo entendió, equivocadamente, que, por tanto, no es posible demandar si aún no se ha liquidado el contrato, pues no ha empezado a correr la caducidad de esta acción. La Sala no comparte este criterio. Sin duda lo explicado hasta ahora no significa hoy, ni en la legislación anterior, que no sea posible demandar durante la ejecución del contrato. Por el contrario, si es posible hacerlo con posterioridad, con mayor razón es posible hacerlo durante la ejecución (…) lo que acontece es una situación curiosa: durante la ejecución surgen la mayoría de las causas o razones que conducen a las partes a ejercer la acción contractual – representadas en el incumplimiento de las obligaciones-, no obstante que no corre aún el plazo de caducidad, aunque es posible demandar –no cabe duda-. Concluir lo contrario llevaría al absurdo de impedir el acceso a la administración de justicia, sin justificación alguna JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA - Entidad de carácter pública / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / SUCESIÓN PROCESAL - Viable por extinción de persona jurídica / PRESUPUESTOS DE

LA SUCESIÓN PROCESAL

[E]s imprescindible precisar quién fue su sucesor procesal en el asunto sub iudice, desde el momento en que entró a regir la aludida norma (…) para establecer cuál entidad pública debió ser la sucesora del proceso por pasiva, hay que determinar si el contrato objeto del litigio corresponde a alguno de los objetivos y funciones a cargo del Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, o si acaso el pago de las obligaciones que se deriven del mismo debía sufragarlas al Ministerio de Transporte. Esta duda la despeja el art. 62 del decreto 2171 de 1992 (…) dentro del objetivo y las funciones asignadas al INVIAS por el Decreto 2171 de 1992 – arts. 53 y 58, se encuentra la ejecución de las políticas y proyectos relacionados con la infraestructura vial a cargo de la Nación en lo que se refiere a carreteras”, de manera que la construcción de la vía La Uribe-San Vicente del Caguán –objeto del contrato en cuestiónquedó a cargo de dicha entidad, y por eso podía ser la parte demandada en este proceso, pues las competencias que se le asignaron fueron las relacionadas con la infraestructura vial de carreteras VIGENCIA DE LA LEY TRIBUTARIA EN EL TIEMPO / NORMAS TRIBUTARIAS - Se aplican hacia el futuro / COBRO DE IMPUESTO DE GUERRA A CONTRATO ESTATAL - Procedente Se acudirá, entonces, a la legislación que regula la vigencia de la ley en el tiempo (…) dando paso a la aplicación de la ley vigente al momento de la celebración y,

en el actual estatuto contractual -la ley 80 de 1993el legislador determinó que los contratos y los procedimientos en curso se regirían por la norma anterior (…) en materia de contratos adicionales celebrados bajo la vigencia de la ley 80 de 1993, pero que adicionaban un contrato principal celebrado bajo el decreto ley 222 de 1983, el régimen contractual aplicable se determina con la ayuda de las disposiciones de los distintos estatutos contractuales precitados (…) aunque en materia contractual es cierta la aplicación de la ley vigente al momento de la celebración del contrato, en materia tributaria y contributiva no resulta correcta la pretendida extensión de las normas vigentes al momento de la celebración del contrato principal, porque, se repite, la Constitución Política, clara y perentoriamente determina que, las normas tributarias se aplican hacia el futuro CONTRIBUCIÓN ESPECIAL -O IMPUESTO DE GUERRA / HECHO DEL PRÍNCIPE Y LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / FACTORES DEL EQUILIBRIO

FINANCIERO DEL CONTRATO / HECHO DEL PRINCIPE - Presupuestos /

APLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

[E]s preciso concluir que los impuestos fijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales, por lo mismo, no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales (…) no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato (…) el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en

que mientras que este último se relaciona directamente con el contrato, con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante, es decir, con verdaderas conductas contractuales, el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta, no como parte en el contrato, sino en su carácter de tal, no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. No hay una conducta contractual, sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública (…) hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe, puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes contratantes, en el segundo el acto general proviene de una de ellas, de la entidad pública contratante (…) El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista, tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes (…) Por consiguiente, si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato principal, como lo alega la parte demandante, “debió, entonces, demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos, en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial, pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR DESEQUILIBRIO

FINANCIERO DEL CONTRATO DE OBRA - Inexistente / INEXISTENCIA DEL DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / CULPA DE LA VICTIMA - Hecho probado La Sala encuentra, por el contrario, que no se configuró el desequilibrio financiero alegado por el actor, ni bajo la teoría del hecho del príncipe ni la de la imprevisión, pues ambas instituciones exigen, como presupuesto común, que la medida que las origina sea imprevista, es decir, que al momento de la celebración del contrato no se pudiera precaver la ocurrencia del suceso que afecta la economía del mismo (…) tanto los decretos-ley 2.009 del 14 de diciembre de 1992 y 1.515 del 4 de agosto de 1993, como las leyes 104 de diciembre 30 de 1993 -publicada en el Diario Oficial del 31 de diciembre de 1993y 241 de diciembre 26 de 1995publicada en el Diario Oficial del 12 de febrero de 1996-, habían entrado a regir antes de celebrarse los contrato adicionales afectados con ellas; luego, no es posible alegar su vigencia para configurar la teoría del hecho del príncipe (…) el descuento de la Contribución Especial o impuesto de guerra, sobre las actas de pago de estos contratos adicionales, no constituyó un hecho imprevisto (…) porque bien pudo el contratista asumir una de estas dos conductas, al momento de celebrar los negocios: i) suscribirlos, pero con precios de mercado adecuados, es decir, renegociando el valor unitario de los ítems –en otras palabras, debió pedir la revisión del precio-, o ii) desistir del negocio, porque no satisfacía su

pretensión económica, teniendo en cuenta que estaba vigente un impuesto que gravaba la actividad adicional que pretendía ejecutar (…) si acaso se le causó un daño al contratista, este es imputable a su propia conducta, como quiera que suscribió varios negocios jurídicos, pudiendo desistir de ellos, cuando no satisfacían su pretensión económica (…) es inadmisible que ahora, luego de celebrados y ejecutados los negocios jurídicos, en vigencia de una ley que claramente señalaba las condiciones tributarias del momento, solicite una indemnización por hechos imputables a la conducta propia, pues de haber sido precavido no se habrían generado las consecuencias que se dice padecer FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 78 / LEY 104 DE 1993 - ARTÍCULO 123 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILARTÍCULO 60 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 252

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., enero diez y ocho (18) de dos mil doce (2012) Radicación número: 18001-23-31-000-1996-00821-01(19304)

Actor: LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE Y OTRO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAL CONTRACTUALES (SENTENCIA)

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, el 28 de septiembre de 2.000, en la que se inhibió para decidir porque la demanda se presentó antes de tiempo. Advierte la Sala que la sentencia será revocada.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El consorcio conformado por los señores Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte, en ejercicio de la acción contractual –según poder otorgado al abogado por los dos integrantes-, en ejercicio de la acción contractual, formularon demanda contra el Instituto Nacional de Vías –en adelante identificado con las siglas INVIAS-, para que se hicieran las siguientes declaraciones y

condenas: 1.1. Pretensiones Entre otras solicitaron –fls. 37 a 38, cdno. 1-: “1. Se condene al INVIAS a devolver… la suma de $157’313.515,80, que hasta la fecha de esta demanda han cancelado a aquél, que constituye el mayor valor que mis poderdantes tuvieron que cancelar por concepto de la Contribución Especial o impuesto de guerra. (…) “3. Se orden al INVIAS a devolver, junto con los correspondientes intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, a mis poderdantes la suma o sumas que a partir de la fecha de esta demanda se hubiere visto obligado a pagar por razón de la Contribución Especial o impuesto de guerra a que se refiere esta demanda.” –fls. 21 a 22, cdno. 1Además pidió que se condene al pago de intereses moratorios, sobre las sumas

reclamadas. 1.2. Hechos de la demanda Previo proceso de licitación para la construcción de la carretera La Uribe-San Vicente del Caguán, el 30 de diciembre de 1988, el Fondo Vial Nacional – transformado luego en el INVIASy los señores Luis Héctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte -quienes actuaron bajo la forma de un consorciocelebraron el contrato de obra pública No. 0829. El contrato se adicionó en doce (12) oportunidades, unas veces en plazo y otras en valor, y para la fecha de presentación de la demanda aún se ejecutaban los trabajos. El 14 de diciembre de 1992 –es decir, 4 años después de suscrito el contratoel Gobierno Nacional expidió el decreto No. 2.009, por medio del cual creó la Contribución Especial, que gravó con un 5 % los contratos de obra pública. Esta norma fue prorrogada, por 90 días más, mediante el decreto No. 1.515 de 4 de agosto de 1993, lo cual ocurrió hasta el 2 de noviembre de 1993; y luego se expidió la ley 104 de diciembre 30 de 1993, que retomó el anterior impuesto. La Contribución fue cobrada ilegalmente por el INVIAS sobre el contrato objeto de este proceso, pese a que estaba en ejecución desde hacía varios años, de manera que no le aplicaban las disposiciones citadas, ya que no existían al momento en que se celebró. En este sentido, agrega -con fundamento en la ley 153 de 1887-, que a los contratos le son aplicables las leyes vigentes al momento de su celebración, y la ley 104 fue posterior, de allí que era imposible prever el

impuesto cuando se presentó la oferta. En estos términos, “la expedición de las normas que establecieron la contribución especial constituyeron un hecho imprevisible e irresistible para las partes (el hecho del príncipe) que implicó para la sociedad que represento incurrir en costos adicionales que rompieron el equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por la parte que represento en la ejecución del contrato.” –fl. 35, cdno. 1Agregó que la ruptura del equilibrio financiero, por razón de los impuestos, puede obedecer a una medida adoptada por la entidad contratante o por cualquier otra entidad, siempre que sea estatal, y que incida en la economía del contrato.

2. Contestación de la demanda El INVIAS se opuso a las pretensiones de la demanda, porque tenía la obligación de descontar el impuesto de guerra, sobre los contratos adicionales sucritos con la parte actora.

De otro lado, negó la ocurrencia de algunos hechos relatados en la demanda; aceptó otros; y se atuvo a lo que se probara en el proceso, frente a algunos más. En relación con otros hechos, señaló –enfáticamenteque el impuesto de guerra no constituyó un hecho imprevisible para el contratista, porque se amparó en normas vigentes que debían cumplirse. Finalmente, propuso las excepciones de: i) Normas determinantes –porque se aplicó la ley tributaria vigentey ii) inexistencia de la obligación –porque el descuento del impuesto se hizo en cumplimiento de las leyes que lo crearon- (fls. 72 a 79, cdno. 1).

3. Alegatos Mediante auto del 19 de febrero de 1.999 se corrió traslado a las partes para

alegar de conclusión –fl. 171, Cdno. 1-. 3.1. La parte actora Sostuvo que en los pliegos de condiciones y en el contrato se pactó que los precios unitarios de un eventual contrato adicional debían ser los mismos del contrato inicial –fl. 189, cdno. 1-, y por ello no era posible variar los ofrecidos originalmente. Eso explica por qué no se puso un precio mayor a cada uno de ellos. Además, reiteró que de conformidad con la ley 153 de 1887 y el art. 78 de la ley 80 de 1993, las normas que rigen un contrato son las vigentes al momento de su celebración, y como el impuesto de guerra se creó en 1992, no le eran aplicables a un negocio jurídico que para esa fecha tenía más de 4 años de perfeccionado, siendo ilegal su cobro. Insistió en la ruptura del equilibrio financiero del contrato, porque la medida estatal que creó el impuesto fue imprevisible e irresistible, y en ese orden analizó conceptos de diferentes autoridades públicas que estudiaron el tema, y algunas sentencias que se han ocupado del denominado hecho del príncipe. 3.2. El INVIAS Señaló que las leyes que crearon la contribución especial eran de obligatorio cumplimiento para el INVIAS, y que allí se dispuso la obligación de cobrar a todo aquél que suscribiera un contrato de obra pública sobre vías, a partir de su entrada en vigencia, tal como aconteció en el caso concreto con los contratos adicionales en valor. Además, esta regla no tuvo excepciones, por ello los contratos del caso sub iudice no podían excluirse de su aplicación. Además, el INVIAS no hizo más que recaudar el impuesto para el Ministerio de

Hacienda y no recibió ninguna utilidad de ello -fls. 225 a 231, cdno. 1-. 3.3. Concepto del Ministerio Público Sugiere acceder a las pretensiones de la demanda, básicamente por tres razones: i) porque la jurisprudencia dominante en el tiempo ha reconocido la indemnización en estos casos –salvo excepcionesy ii) porque de la ley se deduce la obligación de mantener el equilibrio financiero del contrato estatal –fls. 234 a 243, cdno. 1-.

4. La sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá El a quo profirió sentencia el 28 de septiembre de 2.000, declarándose inhibido para decidir las súplicas de la demanda, porque si bien estaba acreditada la celebración del contrato, también estaba probado que al momento de presentarse la demanda se encontraba en ejecución, de allí que no era posible ejercer la acción contractual, toda vez que se requiere, para ello, que las partes hubieran liquidado el contrato. En este sentido, concluyó que: “… creemos que el accionante no podía intentar o promover la acción contractual a que se refiere el artículo 87 del CCA., porque es el momento de la liquidación el que determina qué prestaciones o contraprestaciones corresponden a cada una de las partes contratantes; precisamente el artículo 289 de la ley 222 de 1983 así lo establece lo mismo que el inciso segundo del art. 60 de la ley 80 de 1993…” –fl. 275, cdno. 1-. Más adelante agregó: “… ante la ausencia de este acto contractual el actor no estaba habilitado legalmente para intentar la acción que es objeto del presente análisis…” –fl. 276, cdno. 1En estos términos, concluyó que la liquidación del contrato era un requisito para demandar, y por eso no era posible fallar de fondo.

5. El recurso de apelación Lo interpuso la parte actora, el 4 de octubre de 2.000 –fl. 279, cdno. 1-. En primer lugar, se mostró inconforme con la decisión que consideró no es posible ejercer la acción contractual mientras no se liquide el contrato, porque este requisito no lo exigen las normas procesales vigentes. Superado ese problema argumentativo de la sentencia de primera instancia, solicita se acceda a las súplicas de la demanda, para lo cual se apoyó en las mismas razones que expuso en su demanda y en los alegatos de conclusión.

De otro lado, se fundamentó en una cláusula del contrato, y en el parágrafo del art. 2 de la Resolución 012409 de diciembre 30 de 1989 –que forma parte del negocio jurídico-, para advertir que allí se estableció que los precios unitarios del contrato adicional que se llegaren a celebrar no podían superar el valor del precio del convenio inicial, para el correspondiente item. De manera que “Si bien es cierto que cuando se suscribieron los contratos adicionales (no el principal que se había firmado con varios años de anterioridad a su creación) conocían la existencia del nuevo impuesto, también lo es que los contratistas no podían incluir ese nuevo costo en los precios unitarios porque los mismos contratos se los prohibían, pues no podían incluir en tales precios factores diferentes a aquellos que el contratista tuvo en cuenta en el momento de presentar su propuesta…” –fl. 296, cdno. 1-, porque así lo ordenan las normas y el contrato principal a que se ha hecho

referencia. En segundo lugar, sostiene, con apoyatura en la jurisprudencia, que las adiciones correspondieron a mayores cantidades de obra de las inicialmente pactadas, y no a actividades nuevas, y por ello realmente no se varió el alcance físico de la obra. Por ello, afirma no hubo un “contrato adicional” -nombre que se reserva para las modificaciones al contrato inicial-, puesto que la estimación equivocada de las cantidades de obra sólo exigía una modificación presupuestal. De allí que al haber suscrito estos contratos adicionales se puso al contratista en la situación de tener que pagar la contribución especial o impuesto de guerra, sin estar legalmente obligado a ello, y de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no era necesario suscribir un contrato adicional, pues se trataba de una mayor cantidad de obra que no modifica el objeto del negocio jurídico –fls. 299 a 300En tercer lugar, sugiere que si la Sala “… llegare a considerar que los contratos adicionales se hicieron conforme a la ley, es preciso concluir, con base en la teoría del ‘Hecho del príncipe’ que se rompió el equilibrio económico del contrato, pues se introdujo por la ley un nuevo factor de costo no previsto por el contratista…” –fl. 304-.

6. Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 6.1. La parte actora. Insistió en los argumentos expuestos a lo largo del proceso ––fls. 313 a 315, cdno. 1-. 6.2. El INVIAS no intervino en esta etapa del proceso. 6.3. Concepto del Ministerio Público. Ofreció el siguiente análisis,

solicitando, de un lado, que se revoque la sentencia, en relación con la decisión inhibitoria –porque no es requisito para demandar que se haya liquidado el contrato estatal-, y de otro, al decidir de fondo, que se nieguen las pretensiones. En primer lugar, hizo un recuento de las distintas normas que han regulado la Contribución Especial, y afirmó que le aplicaban a los contratos nuevos y a los adicionales, suscritos con posterioridad a la creación de este tributo, como ocurrió en el caso sub iudice con varias adiciones que celebraron. Luego agregó que no existe prueba sobre las retenciones efectuadas al consorcio por parte del INVIAS, lo cual era necesario para definir si se hicieron descuentos sobre los contratos no afectados por el impuesto -fl. 333, cdno.1-. Sobre la discusión acerca de la distinción entre “contrato adicional” y “mayores cantidades de obra” –que propuso el actor-, señaló que no existe prueba –la que incumbía al actorde la cual se dedujera, para el caso concreto, qué naturaleza tenía cada adición efectivamente celebrada, luego tampoco este argumento puede prosperar. Finalmente, en lo que se refiere a la figura del hecho del príncipe, sostuvo que tampoco se configuró, porque la medida impositiva, sobre los contratos adicionales analizados, no fue imprevista ni imprevisible, ya que cuando se celebraron las adiciones –con la voluntad del contratista (fls. 334 a 335, cdno. 1)- estaba en vigencia el tributo, como en efecto se menciona en algunos contratos adicionales –fl. 335, cdno. 1-.

CONSIDERACIONES El problema jurídico propuesto por el recurrente consiste en establecer: i) si es posible ejercer la acción contractual durante la ejecución de un contrato, y por tanto, antes de que se haya liquidado el negocio jurídico; y ii) si en los contratos adicionales, celebrados bajo la vigencia de una ley que crea un impuesto, el pago que haga el contratista desequilibra la ecuación financiera del negocio jurídico y, en caso afirmativo, si hay lugar a adoptar medidas consecuenciales de restablecimiento a favor suyo. Sobre el particular, advierte la Sala que el estudio y decisión de este asunto tendrá como soporte, en lo fundamental, el razonamiento ya expuesto en oportunidades anteriores, frente a casos similares1, especialmente en sentencias recientes de esta Sección, que han construido una línea jurisprudencial sólida, entre ellas: del 7 de marzo de 2007 –exp. 15.799 -, del 19 de febrero de 2009 –exp. 19.0552-, del 4 1 ? Sección Tercera, sentencias del 29 de mayo de 2003, expediente 14.577, actor Sociedad Pavimentos Colombia Ltda., C. P. Ricardo Hoyos Duque; del 18 de septiembre de 2003, expediente 15.119, actor Sociedad Castro Tcherassi y Cía Ltda., C. P. Ramiro Saavedra Becerra; del 30 de octubre de 2003, expediente 17.213, actor Construca S. A., expediente 21.570, actor Sociedad Castro Tcherassi y Cía Ltda. y otra C. P. María Elena Giraldo Gómez; del 11 de diciembre de 2003, expediente 16.433, actor Conciviles S. A., C. P.

Ricardo Hoyos Duque y del 2 de septiembre de 2004, expediente 14.578, actor Sociedad Pavimentos Colombia Ltda., C. P. María Elena Giraldo Gómez. 2 ? En ambas providencias Consejero Ponente Enrique Gil Botero. de febrero de 2010 –exp. 15.400-, del 4 de febrero de 2010 –exp. 15.665-, del 4 de febrero de 2010 –exp. 16.017y del 4 de febrero de 2010 –exp. 16.022-. Se advierte que la sentencia inhibitoria será revocada, y al estudiar el proceso de fondo se negarán las pretensiones, previo análisis de los siguientes temas: i) la caducidad de la acción contractual y la posibilidad de demandar durante la ejecución del contrato estatal, ii) la legitimación por pasiva en el proceso, iii) los contratos del Estado y la vigencia de la ley tributaria en el tiempo, iv) la regulación de la contribución especial, denominada también impuesto de guerra, v) la jurisprudencia aplicable al caso y vi) el caso concreto. 1. la caducidad de la acción contractual, y la posibilidad de demandar durante la ejecución del contrato estatal. El argumento principal del que se sirvió el a quo para inhibirse de decidir consistió en que el actor ejerció la acción contractual durante el período de ejecución del contrato, y que no era posible hacerlo, porque la ley exige que éste esté liquidado. Para la Sala, este criterio es equivocado y resulta fácil desvirtuarlo. En efecto, que la norma de caducidad vigente cuando se presentó la demanda –el 20 de junio de 1996era el art. 136 del CCA. original -es decir, del decreto 01 de

1984-, que disponía: “Art. 136. CADUCIDAD DE LAS ACCIONES. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. “La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo. “Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos. “La de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -Incoracaducarán en dos (2) años, contados desde la publicación, cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos. “Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento.” (Negrillas fuera de texto)

Según esta disposición, atendiendo a su texto literal, los dos años de caducidad se contaban a partir de la ocurrencia de los hechos que sirvieran de causa petendi de las pretensiones. Sin embargo, rápidamente la jurisprudencia interpretó esta norma, y enseñó que la caducidad se contaba a partir de la liquidación del contrato, o del momento en que debió efectuarse –en caso de que finalmente no se hubiera realizado-. De allí que, “los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento” nunca fueron entendidos como la realización misma de la conducta que justifica la acción, sino que se entendió que correspondía a la fecha en que se liquidó el contrato o debió liquidarse, de manera que lo acontecido durante la ejecución no iniciaba el término de caducidad. Esta idea se conservó en la actual ley 446 de 19983, sólo que en ella se hicieron explícitas casi todas las posibilidades de ejercicio de la acción contractual, haciendo depender su computo de varias circunstancia, en especial de que el contrato estatal sea de ejecución instantánea o sucesiva, y por tanto que se torne liquidable o no. Lo cierto del caso es que tanto en la legislación anterior como en la actual, el término de caducidad de la acción contractual no se cuenta a partir de la ocurrencia de los hechos que le sirven de causa, sino desde el momento en que se liquidó o debió liquidar. Esto significa, con un ejemplo, que un acto o hecho contractual, realizado cuando sólo ha trascurrido la mitad del plazo de ejecución del contrato, no inicia el término de caducidad, para ese acto particular, a partir de su realización. En tal supuesto, el término sólo empezará a contar, si el contrato es

liquidable, a partir de su liquidación o del momento en que debió liquidarse. De esta manera, la jurisprudencia evitó que cada hecho o acto contractual tuviera un término de caducidad autónomo: uno para cada “motivo de hecho o de derecho que le sirviera de fundamento”. En su lugar, se recogió en un sólo plazo la posibilidad de demandar cualquier acto o hecho –o una pluralidad de ellosocurrido durante la ejecución del contrato, y a lo largo de ella. 3 EL criterio central se reprodujo en el inciso primero del actual art. 136 del CCA., según el cual: “10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia d